浅析物权公示的原则/栾桂平

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河南省人民政府


河南省人民政府令第111号

　　《河南省实施〈农村五保供养工作条例〉办法》已经2007年9月18日省政府第195次常务会议审议通过,现予公布,自2007年11月1日起施行。

省长：李成玉

二○○七年九月三十日

河南省实施《农村五保供养工作条例》办法

　　第一条 根据《农村五保供养工作条例》(国务院令第456号,以下简称《条例》)的规定,结合本省实际,制定本办法。

　　第二条 本办法所称农村五保供养是指依照《条例》和本办法规定,在吃、穿、住、医、葬方面给予村民的生活照顾和物质帮助。

　　第三条 各级人民政府应当把农村五保供养工作纳入经济社会发展规划,建立健全农村五保供养制度,做到应保尽保。

　　第四条 省人民政府民政部门主管全省的农村五保供养工作;省辖市人民政府民政部门负责本行政区域内的农村五保供养工作;县级人民政府民政部门负责本行政区域内农村五保供养对象的确认、管理和农村五保供养服务机构的审批、监督、指导工作。

　　乡镇人民政府负责组织实施本行政区域内农村五保供养对象的审核、上报、供养工作和农村五保供养服务机构的建设、管理工作;村民委员会协助乡镇人民政府做好农村五保供养对象的申请受理、民主评议、公示、上报和日常生活照料工作。

　　第五条 鼓励、引导和支持社会组织和个人为农村五保供养对象和农村五保供养工作提供捐助和服务。

　　第六条 当地人民政府对在农村五保供养工作中做出显著成绩的单位和个人给予表彰和奖励。

　　第七条 老年、残疾或者未满16周岁的村民,无劳动能力、无生活来源又无法定赡养、抚养、扶养义务人,或者其法定赡养、抚养、扶养义务人无赡养、抚养、扶养能力的,按照《条例》和本办法的规定享受农村五保供养待遇。

　　第八条 对符合本办法第七条规定且本人提出申请的村民,县级人民政府民政部门、乡镇人民政府和村民委员会应当依法保障其享受农村五保供养待遇,按规定及时办理有关手续,不得以任何理由拖延或者拒绝办理。

　　县级人民政府民政部门应当对申请享受农村五保供养待遇的评议、公告和审核工作进行指导。

　　第九条 县级人民政府民政部门应当保障农村五保供养对象的生活必需品和零用钱。灾区和贫困地区人民政府安排救灾救济款物和社会捐助活动募集的衣被,应当优先照顾受灾农村五保供养对象,保障其基本生活。

　　第十条 农村五保供养对象的住房由乡镇人民政府组织修缮,确保住房安全。

　　第十一条 县级人民政府及其有关部门应当加强农村五保供养对象的医疗保健工作,切实保障医疗保健所需经费。县级人民政府民政部门应当统一为农村五保供养对象办理参加农村合作医疗手续,代缴个人参保费用。农村五保供养对象的医疗费按照农村合作医疗制度的规定给予报销;需要由个人承担的医疗费,应当从农村医疗救助资金中给予解决。

　　第十二条 农村五保供养对象未满16周岁或者已满16周岁仍在接受义务教育的,县级人民政府应当保障他们依法接受义务教育所需费用。

　　第十三条 农村五保供养对象死亡的,一次性支付其原享受的1年供养金,作为丧葬补助费。死亡农村五保供养对象的丧葬事宜,集中供养的由农村五保供养服务机构负责办理,分散供养的由村民委员会负责办理。

　　第十四条 农村五保供养标准不得低于当地村民的平均生活水平,并根据当地村民平均生活水平的提高适时调整。

　　农村五保供养最低标准由省人民政府制定。省辖市或者县级人民政府应当结合当地实际制定农村五保供养具体标准,报省人民政府备案后公布执行。

　　第十五条 农村五保供养资金由县级人民政府在财政预算中安排。有农村集体经营等收入的地方可以从农村集体经营等收入中安排资金,用于补助和改善农村五保供养对象的生活。农村五保供养对象将承包土地交由他人代耕的,其收益归该农村五保供养对象所有。

　　省财政对财政困难地方的农村五保供养在资金上给予适当补助。

　　第十六条 县级财政部门应当根据县级人民政府民政部门提出的用款计划,按时将农村五保供养资金足额拨付到县级人民政府民政部门。县级人民政府民政部门应当设立农村五保供养资金专户,实行专户管理,专款专用。

　　集中供养对象的供养资金由县级人民政府民政部门按季度直接拨付到五保供养服务机构。分散供养对象的供养资金逐步推行社会化发放,由银行直接发放到户;尚未实行社会化发放的地方可以通过乡镇民政工作机构发放到户。

　　农村五保供养资金发放单位应当将供养资金发放情况登记造册,并报县级人民政府民政部门和财政部门备案。财政、审计部门应当对供养资金发放工作加强监督。

　　农村五保供养资金应当专门用于农村五保供养对象的生活,任何组织或者个人不得截留、挪用或者私分。

　　第十七条 农村五保供养对象可以结合当地实际实行集中供养或者分散供养。

　　集中供养应当坚持自愿原则。农村五保供养服务机构应当与供养对象签订协议,明确相关责任和义务。集中供养对象由当地农村五保供养服务机构提供服务。

　　分散供养的可以由亲友或者村民委员会照料,也可以由村民委员会委托村民或者其他社会组织和志愿者照料。村民委员会、受委托的代养人和供养对象三方应当签订代养协议,约定三方的职责和财产、遗产的处理办法及受委托的代养人和护理人员的报酬。

　　第十八条 县级人民政府民政部门应当对农村五保供养对象登记造册,建立农村五保供养对象基本情况数据库,定期将新增农村五保供养对象和停止农村五保供养人员情况向上级民政部门报告,并通报同级财政部门。

　　第十九条 农村五保供养服务机构由县级人民政府组织建设。农村五保供养服务机构管理经费、人员工资和其他相关费用由县级人民政府和乡镇人民政府予以保障,列入财政预算并按时拨付。具体保障办法由县级人民政府制定。

　　第二十条 农村五保供养服务机构按照不低于供养对象10%的比例配备工作人员,农村五保供养服务机构负责人由乡镇人民政府配备,其他工作人员面向社会公开招聘,实行合同聘任制管理。

　　农村五保供养服务机构工作人员的岗位工资标准不得低于当地最低工资标准。县级人民政府和乡镇人民政府应当落实并不断提高农村五保供养服务机构工作人员的待遇,维护其劳动权益。

　　县级人民政府民政部门应当对农村五保供养服务机构工作人员进行必要的培训。

　　第二十一条 农村五保供养服务机构的创办、解散应当经县级人民政府民政部门批准,并依照国家有关规定办理登记手续。

　　农村五保供养服务机构应当建立健全固定资产档案和管理制度,加强管理。任何单位和个人不得侵占、挪用和私分农村五保供养服务机构的资产。

　　第二十二条 农村五保供养服务机构应当建立健全内部民主管理制度,制定服务规范和服务标准,保障农村五保供养对象的人身安全和身体健康。供养资金、管理经费的使用以及生产经营账目等应当定期公布,接受农村五保供养对象和社会的监督。

　　第二十三条 各级人民政府和有关部门应当鼓励和扶持农村五保供养服务机构开展以改善农村五保供养对象生活条件为目的的农副业生产。

　　农村五保供养资金不得用于生产经营活动。

　　第二十四条 行政机关及其工作人员、农村五保供养服务机构工作人员或者村民委员会成员违反本办法规定,贪污、挪用、截留、私分农村五保供养款物,或者有其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的,依照《条例》的有关规定处理;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法查处。

　　第二十五条 农村五保供养服务机构及其工作人员虐待、遗弃农村五保供养对象或者侵害农村五保供养对象人身安全和身体健康涉嫌犯罪的,移送司法机关依法查处。

　　第二十六条 《农村五保供养证书》由省人民政府民政部门根据国务院民政部门规定的式样统一印制。

　　第二十七条 本办法自2007年11月1日起施行。1995年11月16日省政府发布的《河南省农村五保供养工作办法》同时废止。




契约法理论的历史嬗迭与现代发展（上）
--以英美契约法为核心的考察

刘承韪 中国政法大学 副教授


关键词: 古典契约法理论 新古典契约法理论 关系契约理论 中国契约法治现代化
内容提要: 近代以来的契约法依次经历了以下三个紧密相连的理论阶段：古典契约法理论、新古典契约法理论和现代契约法理论。古典契约法理论是西方契约理论的建构期，首次型塑了契约法的完整体系结构和契约自由的精神理念；新古典契约法理论是旨在移除古典契约法弊端的契约理论改良阶段，它以《统一商法典》第二编和《第二次合同法重述》为经典文本代表，是西方现今主流的契约法理论；关系契约理论契约法社会化浪潮的理论成果，是古典契约法“死亡”后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。西方契约法理论的历史和现实可为中国契约法治现代化提供了有益的借鉴和参考，对于中国契约法治现代化建设有着极其重要的理念价值和制度价值。


近代以来的契约法理论可以划分为古典契约法理论、新古典契约法理论和关系契约理论三个阶段，[1]每个阶段契约理论的内涵、取向和规则设置都有很大的不同。包含在《法国民法典》和《德国民法典》中的大陆契约法是古典契约法理论的开创名篇，此种由“法国民法典之父”波蒂埃和德国“近代民法学之父”萨维尼等大师合奏的民法理论交响也代表着古典契约法理论的最高峰。古典契约法理论建构了近代契约法的体系结构和精神特质，为现代契约法的发展起到了奠基的作用；其后，古典契约法规则和理论逐渐丧失了对不断变化的社会经济的应对能力，社会要求对契约法进行调整与改良，美国《统一商法典》第二编和《第二次合同法重述》即其著例；再后来，随着法律社会化浪潮的出现，以外在视角观察研读契约法的方法兴起。关系性契约难题和契约法社会化浪潮因此引发了更多的全新契约理论创造，其中关系契约理论被认为是关于市场交换法理建构中最有前途的理论选择。

值得关注和思考的是，作为大陆法系精髓的法典编纂模式却意味着法律发展的结束，[2]或者至少是法律理论繁荣的终结。在古典契约法阶段之后，在欧洲大陆已经很难觅见像当年萨维尼、普赫塔、蒂堡和威尔克尔等法学家所进行的热烈而宏大的理论讨论。民法法典化导致了大陆契约法的自我封闭和反理论倾向（anti-theoretical nature），相关学术研究止步于对法典条文的注释与解读，采取相对纯粹的概念法学或法律形式主义的研究方法，较少参考借鉴哲学、经济学等其他学科的理论资源，因此在现代合同法重大理论（grand theories）的创造发展以及对国际契约规则的贡献方面，英美法似乎要比大陆法更具优势，这一点甚至连欧洲大陆的学者也深受困扰[3]。

反观英美契约法，虽然其契约法系统形成较晚，但由于英美契约法（理论）始终秉持开放性倾向和多元化思维（尤其是美国契约法），致力于规范与实证、法学与哲学、经济学、社会学等学科的理论统合，[4]从而在古典契约法阶段之后奉献出了诸多重大的契约法理论创新，并因此开创了古典契约法和现代契约法两个契约法理论阶段的新纪元，带来了契约法理论的勃兴，其中尤以梅因的“从身份到契约”、富勒的“信赖利益”、吉尔默的“契约的死亡”、阿蒂亚的“合同自由的兴衰”和麦克尼尔的“关系契约”等诸学派理论最为著名。所以，本文将主要以英美法的视角来观察和分析契约法理论的历史变迁和现代动向。[5]

中国民事法治尚处于建构期，契约法治相对成熟，但由于民事统一法典未定，关于契约法的历史阶段、精神特质、民商品格等诸方面都还有待探讨。契约法理论三个历史阶段的划分，不仅可以为我们展现契约法的发展历程和演化规律，还可以为中国契约法治的系统建构和未来发展提供参照标尺和模范样本。本文将依次解析古典契约法理论、新古典契约法理论和关系契约理论的形成和发展，分别阐述契约法历史嬗变的不同阶段、理论内涵及内在关联，追踪评论契约法理论在现代社会中的最新发展动态和未来发展趋势，在借鉴西方法治经验的同时，研究中国契约法治的困境并试图为中国契约法治现代化寻找出路。当然，在分析和借鉴西方契约法理论演化阶段的过程中，我们尚需不断提醒自己，各个契约法理论阶段虽有内涵取向等差异，但非完全对立，而是在相互承接和包容叠加中实现不断完善的渐进式发展的。

一、古典契约法理论：契约理论的形成与建构

18、19世纪的资本主义社会在思想解放和经济发展的双重作用之下逐步进化出了一般的契约法原则、理论和规则，形成了统一、抽象而合逻辑的稳定契约法秩序、体系和理念，这便是所谓的古典或传统契约法。在契约法的发展史上，古典契约法的形成是其最为重大的历史事件，因为它开创了契约法发展的全新局面。由于现代契约法在根本上仍然生存在古典契约法的基本模式和理论之下，因此如果没有一些关于古典契约法背景和渊源的知识，我们几乎不可能理解现代契约法。[6]

（一）古典契约法理论的形成：英国法的视角

在古典合同法形成之前，英国关于合同的制度、理论都是散乱而不统一的，合同法尚未成为普通法中一块独立的领地，它在很大程度上隶属于财产法和侵权法，例如英国法之父布莱克斯通卷帙浩繁的《英国法评论》中有关合同的论述只有区区40页。虽然合同法后来逐步摆脱侵权法和财产法的束缚，但仍没有形成一个逻辑一致和体系讲究的合同法律系统，更没有一个像样的体系化合同理论。然而，英国社会在最早开始资本主义的经济社会发展之后，急需一种韦伯所谓的高度“形式理性化”的合同法律制度，以便为从事工商业活动的资本家商人们提供一种可以预期行为后果并高度确定的合同法律规则。在这样的现实需求促动之下，英国契约法开始了自己的体系化和一般化之路。

首先，借鉴大陆法的立法思路和法学理论。由于制度缺失和理论积累的落后，早期英美契约法缔造者们把目光直接投向已经有着成熟契约法制度和思想的大陆法系。一方面，法学家边沁等人力主通过借鉴大陆法系的法典化立法全面改造杂乱无章的判例法，整编英国契约法。尽管未获成功，但在法典化立法思潮的影响之下，19世纪的英国还是在特定商业领域实现了法典化，[7]并在相当程度上帮助家庭法、继承法、合同法和侵权法等多个私法领域实现了对确定性和体系化的追求。对于古典契约法来说，这无疑是一种重大进展。另一方面，通过吸收波蒂埃等著名法学家的法学理论来为英国契约法体系化做好思想准备。波蒂埃被公认为近代债法理论的先驱，被后人尊为“法国民法典之父”，《法国民法典》契约制度的全部内容，几乎都来自波蒂埃的理论。[8]其契约理论的核心内容是提出了契约的合意理论并建立了契约法相对完整的体系，英国法律界通过借鉴波蒂埃的债法理论来整编法律和裁断案件，不仅接受了自然法的洗礼，也由此发展出了一套相对确定和一般化的契约法律规则，为英国契约法体系化的最终实现做好了充分的理论和思想准备，这是英国法律系统外部力量的结果。

其次，以普遍合同法观念统一合同法。从内部视角来，英国古典契约法系统化工程是在两位理论巨人威廉·安森爵士（Sir William Anson）和弗里德里克·波洛克爵士（Sir FrederickPollock）的设计和创造之下最终完成的。他们首先提出了一种普遍合同法的观念，从而取消了各类不同合同的当事人之间的差别。因为在17世纪末18世纪初，英国合同法仍是关于各种“类型”合同的法律。人们签订的合同可以分为保管合同、租赁合同、保险合同、附条件买卖合同、运输合同、出售土地合同和个人服务合同等等许多具体类型，且只受到仅适用于该类合同的规则之约束。[9]因此，安森与波洛克取消各类合同差别、建立普遍合同法的观念非常重要，它确立了这样一种思想：合同法对所有人都是中立的，每个人都受到法律的平等保护。如果法律取消了商业合同与消费合同的差异，取消了贷款合同、雇佣合同、租赁合同之间的差别，取消了婚约和合伙合同之间的差别，那么那种只偏袒一方而反对另一方的家长式干预就很难站得住脚了。当然，这也是亚当·斯密之后的政治经济学家们一直鼓吹的观念。他们强调合同法应当一视同仁，所有的合同都建立在经济欲望—进行自由交换和价值增值交换—的基础上，所有的合同都应得到同等的支持和对待。[10]

再次，为合同法创设出新的结构和形式。古典契约法形成之前，不仅合同观念和内容毫不统一，其结构形式也庞杂散乱。安森与波洛克的贡献就在于以理性的视角来观察和解释合同法。他们一改律师们对合同的实用主义的认识，以书面方式解读合同与合同法，将纷繁复杂的日常生活归结为若干种理想类型的交易活动，然后对这些不同类型的活动予以分析，并将其法律后果予以系统化处理，从而归纳总结出一般合同法的普遍原理。[11]当我们今天说起合同法的普遍形式的时候，我们都会很自然地想起一些术语。比如，说到合同订立时，就会想起要约与承诺、对价理论、建立法律关系的意图；说到影响合同效力的因素时，就会想到过错、虚假陈述、欺诈以及不当影响；看到合同条款、条件、保证等术语时，就会想到合同的终止、履行、合同目的落空或违约。所有这些都来自于安森和波洛克的贡献。今天，不仅英国学者在以这种方式思考，英国的律师和法官们亦是如此，他们最终还是放弃了原先那种缺乏形式和理性基础的传统，尽管在现代法律体系确立后他们仍然固守了很长时间。[12]自此之后，英国契约法完成了其体系化和一般化的过程，古典契约法理论得以最终确立。

（二）古典契约法理论的形成：美国法的视角

从理论脉络上说，英美法中的古典契约法理论是在英国的安森（Anson）、波洛克（Pol-lock），美国的兰代尔（Langdell）、霍姆斯（Holmes）和威灵斯顿（Williston）等人逐代接续发展和演化中最终得以确立的，古典的一般化契约法理论以美国《第一次合同法重述》的出台为其最高潮，因此美国古典契约理论的演化和形成也具有重大历史意义。

首先，在哈佛大学法学院首任院长兰代尔的法律科学化和概念主义法学思想影响之下，美国合同法也开始了向古典契约法和契约理论迈进的过程，并逐步理论化、体系化和法典化。作为契约法新大陆的发现者，兰代尔在1871年出版了《合同法要论》一书，对合同理论作了系统的论述。书中的具体内容包括：对要约的承诺、拍卖竞投、同时履行的条件、停止条件、解除条件、对价、债务、请求、独立及非独立的契据和允诺、同意、通知、要约、条件的成就、要约的撤回、单边及双边的合同等等，第一次使得美国合同理论初步成为一个有自身逻辑关系的体系。[13]

其后，霍姆斯于1881年出版了《普通法》一书，其中也对合同法的一般原理进行了较为详细和系统的论述。霍姆斯是一位典型的实证法学家，主张客观地看待法律事物；同时他还是典型的实用主义者。因此，他一方面采用了奥斯丁的分析法理学方法，并继承发扬兰代尔的理论体系；另一方面，他还从梅因的《古代法》中汲取了历史进化的思想，反对像兰代尔那样完全按照古代罗马法的模式改造英美法，主张从普通法本身寻找进化的因素。于是，霍姆斯就在普通法的基础上，运用科学分析的方法，总结出了美国合同法的基本原理。霍姆斯契约理论的最大特点就是强调契约的外在性，即契约必须具备一定的形式要件，按照一定的方式缔结才能产生法律的效力，否则就没有契约的存在，也更谈不上契约的责任。[14]其中最核心的外部性理论就是对价交易理论。

最后，兰代尔的另一位重要继任者是威灵斯顿，也正是通过威灵斯顿之手，美国古典契约法和古典契约理论最终得以形成。1895-1938年这段时间应该是威灵斯顿对于美国契约理论贡献最多的时间。就是在这段时间里，他担任哈佛大学法学院教授；努力起草国家统一的商业法律；出版了传世经典《合同法》多卷本；担任《第一次合同法重述》的报告人。正是通过这一系列的起草制定法、梳理合同理论和体系、重述契约法规则的工作，威灵斯顿也在继承兰代尔和霍姆斯契约理论的基础上最终确立了美国的古典契约理论。

当然，美国古典契约理论的最终成形应当以1932年《第一次合同法重述》的出台为其标志。美国重述的产生是为了实现法律的确定性和既有判例法灵活性的有机结合。因为根据当时的法律报告，美国法存在着不确定性（uncertainty）与复杂性（complexity）两大痼疾，而导致此种缺陷的原因则主要有三个：法律人在普通法的基本原理上缺乏一致意见；缺乏对普通法的系统发展；缺乏对法律术语的精确使用。[15]在美国法学会看来，克服美国法上述固有缺陷、逐步提高美国法律的水平（确定性与简洁性）的方法就在于通过法律的重述来“澄清和简化法律”。澄清和简化法律是一个写进美国法学会章程的目标，并在1932年《合同法重述》诞生时再次得到休斯和威灵斯顿的强调。[16]总之，美国法学会旨在通过法律重述的形式来减少判例法的庞杂性，形成一套容易接受的规则体。[17]从而在保留判例法灵活性优良传统的基础上，追求法律的形式理性化和确定性，并实现社会正义。

就其内容而言，重述首先分章，每章又分节（topic ），节下为基本条文（section），基本条文后有评论和举例（comments＆illustrations）、报告者注解（ reporters notes）、案例援引（case cita-tions）等对条文的详细解释和说明，内容丰富浩繁，阐释详尽，实乃古典契约理论集大成之作。[18]重述体系严谨、逻辑清晰、理论深厚，完全展现了古典契约理论的魅力，并且重述还代表了美国契约法学界对大陆式的法典化与英美式的判例化模式的一种成熟的认知态度和取中调和的做法。

（三）古典契约法理论的构造与特质

1．古典契约法理论的核心理念：契约自由