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构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的性质

云南大学法学院06级硕士研究生 杨盛秋

摘要：我国《物权法》明确了国家对不动产实行统一登记制度。不动产登记的性质是构建我国不动产统一登记制度的基础问题。本文借鉴了准物权理论、将不动产物权的类型一分为二，从而以“二分法”分析并重构不动产登记的性质，论证了构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的准行政行为性质。

关键词：不动产物权 准物权 不动产登记的性质 准行政行为


不动产物权变动制度是一个既重要又庞大，且错综复杂的体系，它基本上由民法实体法上的物权法部分和行政法上的不动产登记制度两个部分组成。
建设社会主义市场经济的一个基本条件是划清政府与市场主体的各自活动范围，厘定政府职能界限。在经济管理领域，政府职能将限于核定社会成员准人市场的资格，明确民事权属状态，监督市场主体的经营活动，营造并维护市场的公平竞争环境，查处各种有损于市场机制能动性发挥的违法行为等。由此可见，作为明确市场主体产权归属及其权利享有状态内容之一的不动产物权登记制度在政府各项职能中居于基础性地位。
《物权法》第10条规定,“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”明确不动产登记的性质是构建我国不动产统一登记制度的基础问题。

一． 重构我国不动产登记的性质

不动产登记，也就是不动产物权登记，是不动产所在地的登记机构依申请将不动产物权的设立、变更、转让和消灭在不动产登记簿上予以记载的制度。
（一）学界传统观点
目前学界有关不动产登记的性质，大体上有三种学说:1、公法行为说,该说认为:不动产登记的性质,属于一种行政行为。如有学者认为:“它是一种行政确认,就是指行政主体根据相对人的申请,依法对某一特定的法律事实、法律资格或权利义务关系的真实性、合法性予以确定、认可和证明的具体行政行为。”“国家登记机关对物权变动的登记正是属于行政确认登记的一种形态。” 2、私法行为说,该说认为,登记效力之发生在于登记之意思表示，登记效力之发生脱离申请人意思则难以发生效力。从登记所产生的效力来看,登记行为是产生私法效果的行为。3、证明行为说,该说避免公、私法性质上的判断,认为房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证(交付)条件,房屋产权变更登记本身,也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示,而不是对房屋买卖合同的审查和批准。
笔者认为，不能笼统地判断不动产登记的性质，分析不动产登记的性质必须结合不动产物权登记的种类及物权的基本分类。
（二）不动产登记的性质之分析
笔者借鉴准物权理论，将我国的不动产物权一分为二，并以此为基础分别探讨不动产登记的性质，从而在此“二分法”前提下展开对构建不动产统一登记制度的范围的研究。
1．我国的不动产物权的类型
根据我国现行法律和已颁布的《物权法》之规定，笔者认为，我国的不动产物权包括以下种类：
（1）不动产所有权：国家所有权；集体所有权；私人和其他权利人的所有权。
（2）不动产担保物权：只有不动产抵押权。
（3）不动产用益物权：自然资源使用权；建设用地使用权；土地承包经营权；宅基地使用权；地役权。
对于上述种类，借鉴准物权理论，可以将不动产物权分为准物权与典型物权。
典型物权如我们通常所涉及的土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权。在此主要讨论准物权问题。
准物权同典型物权相比具有较大的特殊性，但仍然属于物权范畴。对准物权概念的理解在学者之间有一定的差异。如有学者认为准物权是指某些性质和要件相似于物权、准用物权法规定的财产权，因而法律上把这些权利当作物权来看待，准用民法物权法的规定。属于准物权的财产权有:林木采伐权、渔业权、采矿权、狩猎权、先买权等 。也有学者认为，水权、矿业权和渔业权等并非为民法所规定的物权，将准物权称为特别法上的物权。如王利明教授认为,特别法上的物权,公民、法人经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权利，如取水权、采矿权、养殖权等 。当然，也有学者明确地使用准物权这一概念。如崔建远教授认为,准物权不是属性相同的单一权利的称谓,而是一组性质有别的权利的总称。按照通说,它是由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成 。为了论述的方便，笔者使用准物权这一表述。
准物权的客体一般具有不特定性，准物权的取得与自然资源主管部门的行政许可相联系。2004年7月1日起实施的《中华人民共和国行政许可法》规定，涉及有限资源开发利用的，应作为行政许可的事项(第12条规定)。由于准物权所指向的标的物是自然资源，而自然资源是有限的，并且与可持续发展和环境保护相关，因此，准物权具有很强的公法色彩。
准物权由行政许可而取得，其客体具有不确定性，同时准物权上负有较多的公法上的义务，一般不能自由转让，准物权的行使一般不以对物的占有为必要。
2．我国不动产登记的性质
笔者认为，对于不动产登记之性质，应以“二分法”区别对待。依不动产物权类型的不同将登记主要分成两类:
一类是行政机关依照法律规定的条件和程序许可或确认的物权之登记,如探矿权、采矿权、取水权等有关国家所有的自然资源的准物权。这一类准物权的登记，涉及公共利益和行政管理权关系密切。
另一类是通过合同、继承取得或者以土地出让方式产生的典型物权变动之登记,如房屋所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等。这一类基本上和行政管理权没有关系,主要是物权人通过登记机构的公示来确保自己的权利。
基于此，笔者认为，前一类以不动产行政管理理论为基础的不动产物权登记属于行政行为范畴，应由行政许可或行政确认等加以规范；后一类与公民权益息息相关，以民法物权法理论为基础的登记应为复合性质的行为，应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的重点。
综上所述，不动产登记行为的性质应以“二分法”论。目前实务界和行政法学界不分种类地笼统地只强调不动产登记行为性质的公法性或一味强调不动产登记行为的私法效果，又或是单以证明行为论，均不足以全面阐释内容丰富的不动产登记行为。

二． 我国不动产统一登记制度设计下的不动产登记的性质

《物权法》第10条规定,“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”
如前所述，由于准物权登记的行政行为性质以及目前政出多门、管理分散的现状，准物权登记的统一无论在理论上还是实践中都是不成熟的。要想统一绝非易事，所以暂且维持现状。
以民法物权法理论为基础的典型物权的登记应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的问题。现阶段构建我国的不动产统一登记制度的范围应以这一类复合行为性质的不动产登记为限。这种复合性质的不动产登记，有两重意义：一是公法上的意义，一是私法上的意义。前者的意义在于行政权力对不动产的监督管理和给国家税收提供依据；后者的意义在于通过权利状态的公示，保证交易的安全。
从法理上对公法和私法分类的各种理论来看：首先，虽然不动产登记是由申请人的申请行为而开始，但不容忽视的是，不动产登记中主要的行为主体是国家有关部门，即国家公权力介入了登记。而事实上，正是国家公权力的介入才赋予了不动产登记的强大公示效力。其次，不动产登记在利益平衡上是为了调节国家和整个社会的物权的秩序，从而保障交易的安全。最后，从登记行为本身而言，通过不动产的登记，不仅仅产生公示物权的私法果，而且国家能够更主动有效地管理和宏观调控不动产这一重要的社会资源，带有显著的行政色彩。
有学者认为这种复合行为性质的不动产登记“是一种准行政行为和证明行为”。 笔者比较赞同这种观点。
行政行为以法律效果的内容是效果意思还是观念表示为标准，分为行政行为与准行政行为。准行政行为是介于法律行为与事实行为之间的一种行为，“只以单一的判断、认识与观念等受动的精神作用为要素” ，本身并不能直接为相对人设定行政法上的权利义务。该种观念表示行为效果完全基于法律的直接规定而产生，并非基于行政机关的意思而产生。因此,有学者认为,行政登记属于准行政行为,只产生间接的法律效果,而不产生直接的法律效果。
该行为之所以属于准行政行为:其一，登记行为是一种观念表示，不包含登记机关的意思表示，只代表登记主体对客观事实的认知与判断，不动产物权登记的内容只是对申请人的不动产物权享有与处置情况进行核实、登录。其二，登记行为的效果基于法律的明文规定而非行政主体的意思表示，该行为表明的是国家对民事权利主体所享有的不动产物权的一种确认。从行政主体的意思参与程度讲，不动产物权登记中，行政主体一般无自由裁量余地，对于符合条件的申请，其负有登录的义务与职责，是对私权状况的予以证明而非干预。所以，这一种不动产物权登记行为应是一种准行政行为，同时也是一种证明行为，如梁慧星老师所言，“不动产登记在本质上是国家证明行为，而不是批准行为”。
作为准行政行为的不动产物权登记具有两项功能:一是证明，登记行为在客观上产生一种公示效果，因此可以证明登记在不动产登记薄上的权利是正确、真实的，只有提供充足的反证，不动产登记薄中的登记内容才能被推翻；二是确认，登记在不动产登记薄中的内容是经过行政机关的核实后所做的记载，代表着官方对权利主体所享有的不动产物权的确认，因此在客观上具有一定的公定力。


　　　女性犯罪，是指以女性为犯罪主体的犯罪。女性犯罪，已经成为当今社会发展中不可忽略的问题。作为社会的“半边天”，她们受自身素质的局限、不良情绪的驱使、拜金思想的诱惑、家庭暴力的迫使，一步步走入犯罪的深渊。笔者对女性犯罪的原因、特点和类型、危害，提出一些关于预防和处理对策。以求提醒全社会对女性犯罪的关注，对女性生活的关爱。

　 由于女性与男性在生理因素、心理因素等方面存在差异，因此女性犯罪在犯罪类型、特征及危害等方面呈现出特殊性，成为犯罪学、心理学、社会学、精神病学等多学科多领域交叉研究的问题。近年来，我国的女性犯罪逐年增加，如何有效控制女性犯罪率成为了迫在眉睫需要解决的问题。

　　一、女性犯罪成因

　　人们总以温柔体贴、善解人意来形容女性，似乎有意把女性视为弱者，让人无法与犯罪相互联系，分析女性犯罪的原因，我们可以从以下几个方面看到导致女性犯罪原因颇多且颇为复杂。

　　（一）受自身文化水平、道德观念局限。

从受教育程度上看，目前女犯初中以下文化程度的占多数，有些甚至是文盲，女化罪犯文化水平低的问题，不仅阻碍了她对法律知识的储备和利用，最关键的因为她们知识的匮乏，让她们缺失了对社会和家庭的责任感，不遵守伦理道德的规范，也不懂利用法律的武器来保护自己的合法权利，最后使其处于社会、家庭的角落里，面对着社会中遭遇的挫折，家庭中备受的侮辱。久而久之，就会造成她们对生活状况的严重不满，容易产生犯罪的冲动。同时，由于文化知识的匮乏，她们一旦走向社会，便用无知的标准来衡量自己，轻易被拉拢成为共同犯罪的辅助成员，或者积极参与犯罪。

（二）受不良情绪的驱使。

　　女性犯罪心理与历史上社会对女性的歧视有着极为密切的关系，社会对女性的歧视态度是造成女性弱势心理的社会历史根源。面对不平等的社会地位、家庭地位、就业机会等等，这一切都让女性从心理上受到了巨大的挫折感，容易有不良因素的产生。随着社会发展，人们面对情感观念的日益解放，女性放下道德的束缚，女性大胆的追求其所谓的情和爱，而女性的一切思想内容和生活内容都是围绕着占据主要地位的男人而展开的。因此，婚姻家庭中第三者的出现、丈夫的遗弃、婚姻对象的玩弄欺骗，就会使处于被动地位的女性，面临严重的信念危机、情感危机和生存危机，会引起强烈的悲愤和报复的心理，处于犯罪行为发生前的心理准备状态。

　　（三）受“拜金主义”思想的诱惑。

改革开放以来，经济社会发生了翻天覆地的变化，随着先进思想、先进文化、先进科技的引进和发展，“拜金主义”思想也在随之蔓延。把商品交换原则看成是“金钱万能”、“一切向钱看”这样的情况比比皆是。受这些消极因素的影响，这部分人的思想观念产生问题。为了满足畸型消费欲求，她们不惜牺牲自己的人格和职业道德去追求钱财，因而滑入犯罪泥潭。

（四）受暴力因素的迫使。

　　家庭暴力是世界各国普遍存在的社会现象。在中国，据全国妇联2008 年的一项调查表明，中国2．7 亿个家庭中大约有30％存在家庭暴力，有16％的女性承认遭受过配偶的暴力。而且，家庭暴力案件的发展是逐年上升趋势。在长期暴力的压迫下，让女性从起初的被害人逐步被迫成为了犯罪者，这样的犯罪原因，是社会、家庭的迫使，也是女性自身心理扭曲的一种报复行为。

　　二、女性犯罪主要特点

　　（一）犯罪类型集中

　　当前女性犯罪的种类主要集中在诈骗、盗窃等侵犯财产类，拐卖儿童、故意杀人、故意伤害等侵犯人身类，赌博、协助组织卖淫、引诱、容留、介绍他人卖淫罪等妨害社会管理秩序类，以及贪污、挪用公款等职务犯罪。

　　（二）犯罪隐蔽性较强

　　由于性别的差异，女性作为犯罪的实施者，在体力和性格上也形成了相对的差异。女性一般都是性情温和、软弱，体力不如男性，认识水平也不如男性，因而在犯罪实施中很少出现暴力的现象，很少利用自身的力量去侵害别人，女性犯罪人多采用以婚姻诈财、盗窃、组织容留卖淫等一系列低暴力型的手段去犯罪，充分显示出女性犯罪多具有手段隐蔽性，而且犯罪后容易逃脱对罪犯角色的承担。

　　（三）犯罪的社会危害较大

　　女性的形象在世人眼里向来都是美好的善良的，一旦犯罪带来的社会危害、对社会影响恶劣的案件集中表现在发送虚假信息的诈骗犯罪，协助组织、引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪，纵火罪和职务犯罪等几大类。

　　（四）共同犯罪较为突出

　　由于女性自身的生理、心理、体力和智力等方面的特点限制，女性犯罪绝大多数以共同犯罪形式出现。对某地区一年收押的女性罪犯进行统计发现女性团伙犯罪占61%，且多是拐卖人口、诈骗、贪污、盗窃、抢劫等犯罪。少数单独作案的多是重婚、伤害、贪污、卖淫等犯罪。团伙犯罪女性多数是和男性共同作案，特点是女性常以其特有的吸引力，纠集一个或几个男性甚至同性去完成自己的犯罪意图。在犯罪团伙实施犯罪的过程中，女性起到男性犯罪人起不到的作用。如去欺骗被害人、窝藏、销赃等等活动，女性犯罪人更为适宜。

　　三、女性犯罪的类型

　　（一）女性经济犯罪

　　女性财产犯罪多为盗窃、诈骗、贪污、挪用公款等犯罪，近年来女性财产犯罪的犯罪率，呈上升趋势。在所有女性犯罪中，女性财产犯仅次于性犯罪，位居第二。一些女性罪犯为追求高档次的物质享受，过分追求衣着、饮食娱乐，为了满足此种非份欲望，便不惜采用犯罪手段，如盗窃、诈骗、贪污、挪用公款等，最终锒铛入狱。

　　（二）女性性犯罪