工业和信息化部、科技部、财政部、国资委关于印发《重大技术装备自主创新指导目录》的通知

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普通医生拿回扣是否构成犯罪

潘为


医生开处方拿回扣非常普遍，是公开的秘密，社会危害性是不言而喻的，由于我国法律规定不明确，导致对这类行为查处不力，非常混乱，有的地方认定为受贿罪予以处罚，有的地方则不认为是犯罪而只作行政处罚。比如2006年1月27日，河北省顺平县法院对该县医生集体收受药品回扣案作出一审判决，包括内二科正副主任在内的六名医生被判犯有受贿罪，同时顺平县法院认定本案中的四名药品推销人员均构成行贿罪。又如2004年浙江瑞安市检察院查出了瑞安市人民医院56名医生收取了110万元药品回扣，最后只对几个担任行政职务的医生定罪判刑，绝大多数的医生只受到了行政处罚。现实中，尽管很多地方查出了不少医生回扣问题，但真正能受到法律制裁的只有部分担任领导职务的医生，对于没有领导职务的普通医生由于主体身份问题，处理不一。
一、普通医生是否为受贿罪主体的三种基本观点
在刑法学界，对于国有医院的普通医生开具处方收受回扣的行为是否构成受贿罪，国有医院的普通医生是否属于我国刑法第93条规定的国家工作人员存在争议，归纳起来有三种观点：
（一）否定普通医生为受贿罪主体的观点
普通医生受贿在我国刑法中没有明确规定，并且普通医生不属于刑法意义上的“从事公务”的国家工作人员，因而不能够成为受贿罪的主体。理由如下：
1、我国刑法第九十三条第二款规定，国有事业单位中“从事公务”的人员才是国家工作人员。刑法意义上的“从事公务”是指从事组织、领导、监督、管理国家公共事务的活动。公务活动的本质是一种管理活动，具有国家权力性和管理性。医生的处方权只是其从事业务活动的一种资格，就如同教师持有教师证一样，处方行为其本身是一种技术、服务性质的活动，不具有权力性和管理性。因此普通医生开处方不是“从事公务”，不属于刑法意义上的国家工作人员，不能成为受贿罪的主体。但是如果是医院的院长、科室主任、科长等具有行政职务的人员实施了收受回扣的行为，则当然构成受贿罪。
2、法无明文规定不为罪，普通医生开处方收回扣是否构成受贿罪应当遵循罪刑法定原则。不可否认，利用处方权收受回扣的行为有较大的社会危害性，但是定罪不能只看行为的社会危害性。如果法律没有规定和规定不明，社会危害性再大也不能定罪。只能通过新的立法或司法解释来解决争议，在没有相关的法律出台前只能依照行政法律法规进行处理。
（二）肯定普通医生为受贿罪主体的观点
肯定说认为，处方权是医院药品管理权的延伸，医生的处方行为对国有医院的药品销售和法律责任有直接的影响，属于“从事公务”。有处方权的医生属于刑法意义上的国家工作人员，其在开处方过程中收受回扣，符合我国刑法第385条的规定，构成受贿罪。其理由如下：
1、处方权是医院药品管理权的延伸。国有医院对药品的管理包括：采购、保管、销售等环节，其中销售环节包括处方开药、药房配药、病人用药。而药房是根据处方销售药品，因此对药品销售起决定作用的是医生的处方。
2、处方行为虽是一种技术性活动，但同时也具有管理性。医生诊断病情后，根据处方权，有权在不同类型的药品中进行选择，并决定用药量的多少，进而影响医院药品销售和管理，因此具有一定的管理性。
3、从法律责任上看，国有医院对医生的处方行为所造成的后果承担法律责任，医生代表国有医院开具处方，既是医生的专业技术活动，也是一种职务行为，因此属于“从事公务”。
（三）认为普通医生收受回扣构成非国家工作人员受贿罪的观点
此说认为，虽然国有医疗卫生部门是国有事业单位，但并不是该单位中所有的工作人员都是国家工作人员，象那些无任何行政职务的普通医师，由于他们并不从事公务，因此不符合刑法关于国家工作人员的规定，不能成为受贿罪的主体。新出台刑法修正案（六）及相关司法解释将原刑法第163条规定的公司、企业人员受贿罪的主体由“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，我国目前的国有医院并不是完全由财政拨款，一般都是自负盈亏，其运作近似于企业。因此，对于普通医生利用手中的处方权收受回扣的行为，应当以公司、企业人员受贿罪定罪处罚。
二、普通医生应为受贿罪主体的理由
不难看出，以上三种观点的主要分歧在于对“公务”的认定标准不同，对“公务”的不同理解导致不同的结论，公司、企业人员受贿说也是建立在否定说关于公务的认定的基础上的。笔者认为如果按照第一种观点普通医生开处方拿回扣不是从事公务，那么担任行政职务的医生开处方拿回扣同样也不是从事公务，因为担任行政职务的医生并不是利用其担任的行政职务上的便利而收受回扣的，根据我国刑法如果没有利用职务上的便利是不构成受贿罪的，因此第一种观点在逻辑上存在问题。而第三种观点中所称的“其他单位”涵义过于广泛，其到底是指“其他非国有单位”还是指“其他所有单位” 仍存在争议，有待相关立法或司法解释予以明确。
笔者认为应该辩证的来看待医生的处方权，其兼有公务和技术服务活动的双重属性，将此割舍开来的任何一种观点都有失偏颇。
1、医生的处方行为属于从事公务
所谓公务，《现代汉语词典》中解释为“关于国家或集体的事务”，一般认为从事公务是指从事组织、领导、监督、检查、执行管理性的公共事务的活动，刑法意义上的“公务”，具有以下三个特征：
（1）权力性。公务总是和一定的权力、职务相联系，是一种行使国家或公共权力的活动，没有公共权力性的活动不是公务。处方权是国家法律赋予医生的，针对不特定的广大人民群众的公共卫生健康的诊断、治疗权，是一种法定的权力。国家对公共卫生事务的管理主要是通过医生的处方权来具体实现，因此医生的处方行为具有“公务行为”所要求的权力性。
（2）管理性。公务行为必须表现为组织、领导、监督和管理性质的活动，不是具体的劳务、服务和技术活动。如果行为人从事的不是管理性的活动，则不能视为国家工作人员。医生开处方既具有技术性，同时也具有管理性。医生的处方行为对医院的药品销售具有决定
性的影响，医生的处方权是医院药品管理权的延伸。
（3）职能性。公务活动一般是由具有一定职务的工作人员，依照法律、法规和规章的有关规定进行的。职务是职权和职责的统一。包括对涉及人、财、物、事各种事务的决定权、决策权、监督权、调查权、处置权、办理权等等。其一切权力都直接、间接来自于国家，即表现为公共权力的直接运用。公务活动表现为职能性的管理活动。医生的处方权是一种法定的权力，这种权力的取得必须经过医院严格的审批程序，只有取得医师执照的医生才能具有。国有医院作为公益性的国有事业单位，其医生代表医院开具处方，医院对医生的处方行为所造成的后果必须承担法律责任，因此医生的处方行为是一种典型的职务行为，具有公务活动所要求的职能性。
2、医生收受回扣构成犯罪的法律依据
我国《执业医师法》第27条规定：医师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财务或者牟取其他不正当利益。该法第37条第10项规定，实施上述行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。我国《反不正当竞争法》第八条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。可见，从立法机关的立法本意来看，医生的医疗行为属于职务行为，利用职务行为索要贿赂的，构成贿赂犯罪。虽然《执业医师法》和《刑法》是两部性质完全不同的法律，前者是对执业医师进行管理的行政法，不能直接作为定罪依据，但是在法制统一的大前提下，这两部法律的基本精神之间至少不能互相冲突。因此，过于孤立地强调刑法中的犯罪规定，而不考虑其他法律的内容，是不符合法制的基本原则的。
综上所述，对于国有医院的普通医生开处方收受回扣的行为应该认定为受贿罪，而且在过去的司法实践中我们也是一直将这种行为作为犯罪处理的。虽然随着社会的发展，医生的处方行为越来越趋向社会性，但是我们必须同时认识到“公务”的含义随着政治经济体制改革也在发生变化。随着政府权力的下放，很多社会组织承担起了一定的社会管理职能，公务行为逐渐分化为政府行政管理、市场经济管理和社会公共管理三部分。比如说很多社会管理组织的工作人员的行为与现在的公务员行为相距甚远，其已不再具有完全的“行政性”，而更突出的是其“服务性”。因此在判断医生的处方行为时，不应生搬硬套简单的将其看成是一种技术性、服务性或者劳务性的行为，而应该综合考虑各方面的因素后进行认定。比如说现在的国有企业管理人员，其行为更多的是一种市场经营行为，也无多少公务性可言，但是司法实践中对他们收受回扣仍按受贿罪处理。近日受到社会高度关注的邯郸农行金库失窃案中，两名主犯任晓峰和马向景作为金库保管员，虽然他们从事的工作从本质上讲是一种劳务，但是考虑到其工作职责的重要性和犯罪行为的社会危害性，法院仍然将两人认定为国有银行中从事公务的人员。
三、几点立法建议。
　　尽管目前司法实践中对国有医院的普通医生利用处方权收受回扣的行为是否构成受贿罪存在争议，但应当看到，该行为具有较大的社会危害性，人民群众的反映十分强烈，除用行政法规予以规范外，有必要在刑法或者司法解释中明确将其规定为犯罪。笔者在认真考察、调研的基础上，提出以下几点立法建议：
　　1、在刑法总则中，对国家工作人员的概念进行修改。具体的作法是，参考借鉴中国政府于2003年12月10日签署加入的第一项全球性的反腐败法律文件《联合国反腐败公约》中有关公职人员的定义，该公约规定，“公职人员包括依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他工作人员”。我国刑法也应引入此 “公职人员”的概念作为贪污贿赂类、渎职类犯罪的主体，这样不仅能弥补现有的法律缺陷，也能使我国法律进一步与国际接轨，加大反腐败的力度，这对于加强我国同世界范围内的反腐败协作具有重大意义。
　　2、对刑法修正案（六）作进一步解释。全国人大常委会审议通过的刑法修正案（六）中扩大了商业贿赂犯罪的主体，将刑法第163条中公司、企业人员受贿罪主体由“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。这里所称的“其他单位”应作进一步的立法解释或司法解释，明确将医院、学校等从事社会公共事务的单位纳入经济犯罪处罚范围，使司法人员在办理此类案件过程中有法可依。




北京市工商行政管理局


经营性网站备案登记管理暂行办法实施细则
（2000年9月1日）

第一章 总 则

第一条
为加强对经营性网站的备案登记管理，根据《经营性网站备案登记管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），制定本实施细则。
第二条 北京市工商行政管理局"红盾315"网站（http://www.hd315.gov.cn）为网站备案登记在线工作平台，并办理有关备案登记的具体事项。
第三条 《暂行办法》第四条中所称以营利为目的的经营活动包括：
（一）利用网站进行网上交易的；
（二）利用网站为他人网上交易提供交易平台或其他服务的；
（三）利用网站发布广告或商业信息的；
（四）法律法规规定的其他经营行为。

第二章 经营性网站备案登记事项

第四条
网站所有者基本情况一项，网站所有者应当根据所拥有的《企业法人营业执照》、《营业执照》或其他合法资质证明填写。
第五条
网站所有者在网站基本情况一项应当如实填写以下内容：网站名称、网站的域名、网站的IP地址、网站管理负责人、ISP提供商、网站服务器所在地地址、网站联系办法等。

第三章 经营性网站备案登记的申请

第六条
网站所有者为经营性网站备案登记的申请人。申请人申请网站名称备案或办理其他有关事宜时可采用下列方式进行：
（一）邮寄申请；
（二）当面申请。
第七条
采取当面申请方式的，申请人的法定代表人（负责人）直接办理的应出具有效身份证明；申请人委托他人办理的，被委托人应出具委托人的委托书及本人有效身份证明。
第八条 《暂行办法》第十六条规定的书面证明材料包括：
（一）《经营性网站备案登记申请书》；
（二）网站所有者的主体资格证书复印件；
（三）《域名注册证》复印件或其他对所提供域名享有权利的证明材料；
（四）对网站所有权有合同约定的应当提交相应的证明材料；
（五）申请注册网站名称所需提交的相关材料。
第九条
申请人应当在完成在线申请程序后三十日内向备案登记主管机关报送上述材料。
第十条
备案登记机关在审核申请人书面证明材料后统一颁发备案登记电子标识。申请人应当在下载电子标识十五日内将其安装在网站首页的右下角。
第十一条
电子标识向社会公布的内容包括：经营性网站所有者基本情况、注册网站名称、经营性网站联系办法及其它相关内容。
第十二条
经营性网站所有者应当按照备案登记主管机关的要求正确安装电子标识并维护其正常运行。经营性网站备案登记事项发生变更或因其他原因需要对电子标识进行修改时，经营性网站所有者应在备案登记主管机关的指导下进行操作。
经营性网站电子标识被撤销时，网站所有者应在接到备案登记主管机关有关法律文书后立即卸载电子标识。
第十三条
《暂行办法》中规定的试运营或正式运营起始时间为备案登记主管机关能够通过申请人提供的域名查找到其所申请备案登记网站主页的时间。

第四章 经营性网站备案登记的审查与核准

第十四条
备案登记主管机关应在申请人报送书面证明材料之日起开始对网站备案登记申请进行审查，符合要求的，备案登记主管机关向申请人颁发电子标识。

第五章 经营性网站备案登记的变更、转让及年度检验

第十五条
《经营性网站备案登记证书》中有关事项发生变化的，经营性网站所有者应在其登记事项发生变化之日起三十日内向备案登记主管机关提交书面变更申请及有关证明材料，经备案登记机关核准后，收回其原有《经营性网站备案登记证书》，重新颁发《经营性网站备案登记证书》并予以公告。其他备案登记事项发生变化的，经营性网站所有者应在每年年度检验时向备案登记主管机关提交书面变更申请及有关证明材料，经核准后变更电子标识。
前款登记事项发生变化，经营性网站所有者也可以随时向备案登记主管机关提交书面变更申请及有关证明材料，经核准后变更电子标识。
第十六条
经营性网站备案登记的变更事项应与申请人提交的资质证明材料一致。
第十七条
网站所有者因合并、分立或其他原因导致经营性网站所有权发生转移的，应按照经营性网站转让的有关规定办理。
第十八条 经营性网站的年度检验由"红盾315"网站组织实施。
第十九条
网站所有者应于获得《经营性网站备案登记证书》之日起一年内办理第一次年度检验。
年度检验时，网站所有者应向备案登记主管机关在线提交年度检验申请书。登记事项发生变化的，网站所有者应同时向备案登记主管机关申请变更。
两次年度检验时间间隔不得超过一年。

第六章 经营性网站备案登记的注销和吊销

第二十条
申请经营性网站备案登记注销的，网站所有者应提交下列材料：
（一）《经营性网站注销申请书》；
（二）《经营性网站备案登记证书》；
（三）《网站名称注册证书》；
（四）其他有关证明材料。
备案登记主管机关核准其注销申请后予以公告。
第二十一条
被注销或吊销《经营性网站备案登记证书》的网站所有者应当在核准注销或接到备案登记主
管机关有关法律文书后立即卸载电子标识。
第二十二条
网站备案名称的注销以及撤销按照《网站名称注册管理暂行办法》的有关规定执行。

第七章 附 则

第二十三条 申请人按本细则提交的复印件均应加盖本单位公章。
第二十三条 本细则自二○○○年九月一日起实施。