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中国人民银行关于进一步规范股份制商业银行分支机构准入管理的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 20:57:12  浏览:9364   来源:法律资料网
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中国人民银行关于进一步规范股份制商业银行分支机构准入管理的通知

中国人民银行


中国人民银行关于进一步规范股份制商业银行分支机构准入管理的通知
中国人民银行
银发(2001)173号




中国人民银行各分行,营业管理部:
为促进股份制商业银行的健康发展,在股份制商业银行机构准入方面,人民银行将更加注重其发展的合理性和管理的审慎性。现就进一步规范股份制商业银行机构准入管理的有关问题通知如下:
一、审核股份制商业银行机构准入要加强综合评估。人民银行在核准股份制商业银行机构发展规划(含新设机构和机构升格)时,应进行综合评估,重点是其内部控制的有效性、信息管理系统的健全性、公司治理结构的合理性和业务经营发展的稳健性,并测算其资本充足率水平。依据评估和测算结果,实行区别对待的市场准入政策,对于评估结果好的,鼓励发展;评估结果差的,限制发展。
人民银行要按照持续监管的原则,对股份制商业银行新设机构的经营管理、业务发展等情况进行跟踪评估,并将评估结果作为核准其新的机构发展规划和审批新设机构的重要参考依据。
在股份制商业银行机构规划执行过程中,若有关银行出现重大案件、严重违规、重要监管指标恶化等情况,人民银行应停止受理该银行的机构准入申请,已受理的机构准入申请应暂缓或停止审批。
二、审核股份制商业银行机构准入要考虑市场环境。人民银行审核股份制商业银行机构发展规划和筹建计划时,要进行市场环境调查,其机构的发展应与经济发展、市场需求相适应。要依据拟设机构所在地经济、金融发展水平及同业经营情况和竞争状况,判断拟设机构的发展空间,对股份制商业银行拟设机构的可行性报告提出审核意见。对于多家银行申请在同一城市筹建分行的,要结合对当地经济发展、金融市场的分析,在对各家银行综合评估的基础上,提出设立分行的意见,避免出现过度竞争。今后一段时期,对于各项存款达到1000亿元并且国内生产总值(GDP)达到300亿元的城市,一年之内最多新设2家股份制商业银行分行(2家机构的筹建时间至少间隔半年);对于相关指标达不到上述规模的城市,一年之内只允许新设1家分行。
三、严格掌握股份制商业银行机构准入的条件。
(一)股份制商业银行在某一城市初次设立机构,只能设立分行(因收购或兼并中小金融机构而设立机构的除外),并应符合以下条件:
1.符合中国人民银行批复的机构发展规划。
2.其总行各项重要监控指标符合有关监管要求,内部控制健全有效,连续三年无严重违规行为或重大案件发生,能够贯彻中国人民银行的监管意见。
3.具有拨付营运资金的能力。
4.拟设立机构的城市具有良好的经济发展前景和市场潜力,其国内生产总值(GDP)应达到100亿元,同时,各项存款余额应达到300亿元。对于中西部地区的省会城市及经济辐射功能较强的重要城市,可适当放宽上述经济指标限制。
(二)股份制商业银行支行升格分行,除具备前款所列条件外,还应同时符合以下条件:
1.拟升格支行连续两年盈利且资产季度平均余额稳定在20亿元人民币以上。
2.拟升格支行内部控制健全有效,连续三年无严重违规行为或重大案件发生。
(三)股份制商业银行设立境外分支机构(含代表机构)除应符合《境外金融机构管理办法》(中国人民银行令〔1990〕第1号)的有关规定外,还应具备以下条件:
1.经营状况良好,提出申请前三年连续盈利。
2.符合前述(一)设立分行条件中第2款所列监管指标、合法合规经营等条件。
3.经批准经营外汇业务五年以上,并拥有与其外汇业务相适应的专业人员。
4.申请前一年末资产余额达到1000亿元人民币以上。
5.具有合法足额的外汇资金来源。
四、股份制商业银行不得在县(含县级市,下同)及县以下设立机构,但因收购或兼并中小金融机构确需在县及县以下设立机构的除外。股份制商业银行因收购中小金融机构在县及县以下设立机构的,由人民银行各分行、营业管理部比照新设机构的条件进行审批,并事前向总行备案。
五、股份制商业银行不得在拟设立机构获准筹建之前开展招聘人员、租用场地等工作;不得在筹建机构获准开业之前,事先择定开业日期。一经发现,人民银行将给予相应的处理,直至停止批准机构筹建、开业。
六、股份制商业银行应按照“双人原则”配备高级管理人员,并配备正职行长。其分、支行正职行长未经人民银行批准不得由上级行人员兼任;经批准兼任的,必须保证在正职岗位的实际工作时间。凡不符合上述要求的,人民银行应督促其在2001年年底前调整完毕。
人民银行各分行、营业管理部要加强对股份制商业银行拟任高级管理人员前任职务离任稽核报告的审查,提出审查意见;对离任稽核报告中指出的问题是否影响拟任职务,必须提出明确的意见。
人民银行各分行、营业管理部应依据本通知精神,改进股份制商业银行机构准入管理工作。对于本通知实施过程中存在的问题,应加强调查研究,提出改进意见,并及时上报总行。


2001年6月5日
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关于虚开增值税专用发票案件审理情况
及相关问题的调研报告

    黄 燕


一、 基本概况
我国在1994年1月1日全面实行了以增值税为主体,消费税、营业税并存的流转税制度。增值税是以在商品生产流通或提供劳务过程中的增值额为征税对象的流转税种。增值税专用发票与普通发票不同,它既是一般纳税人从事生产经营活动的商业凭证,又是记载该专用发票开具方应纳税额和受票方抵扣进项税额的合法证明,具有双重功能作用。它如同一根“链条”,使生产至流通,批发至零售的各个环节紧密相连,有利于税收征管、稽查监督,充分发挥税收制度在市场经济中的调节作用。但是一些不法分子为牟取非法利益,大肆进行虚开增值税专用发票的犯罪活动,以骗取出口退税、抵扣税款,严重破坏国家税收征管秩序的正常运行,致使国家税款大量流失。
近三年来,我院审理的虚开增值税专用发票案件的占比较高,在审判实践中也遇到了一些法律适用上的问题。针对这一情况,调研组对近三年来审理的虚开增值税专用发票案件进行了专项调研。三年来,我院共审理虚开增值税发票案件52件,涉案人数104人。其中2002年20件、28人次,2003年12件、27人次,2004年20件、49人次。该类案件呈现出发案率高、涉案金额大,犯罪手段多样化,犯罪职业化的特点。在调研过程中,还引发了我们对审判实践中遇到的相关法律问题及关于此类犯罪的成因与对策的思考
二、 案件呈现的特点
1、 虚开行为多样化
随着科技的发展,犯罪分子往往利用自己的智能、专长,处心积虑,精心策划,不断翻新犯罪手段。从审理的情况看,存在以下虚开行为:(1)、在买卖过程中,明知对方无开票资格,为了达到抵扣税款的目的而让他人虚开的;(2)、从进项税入手,通过各种渠道非法购得进项发票后,按照相应的进项额虚开销项发票,在无实际货物交易的情况下,利用虚假发票抵扣税款,造成税款的大量流失;(3)、采用“大头小尾”的办法,抵扣联金额多填(大头),夸大交易额,存根联金额少填(小尾)或不填,在销项税上做手脚,使国家既未如实足额收取销项税,又有大量抵扣税被骗走,蒙受双重损失;(4)、利用“一套班子、两块牌子”的便利条件,对交易方开不出发票的金额进行虚开,将应缴纳的税款在缴纳的同时,再从国家税款中抵扣回来;(5)、采用“只卖不开”或“多卖少开”,造成进项盈余,将盈余部分虚开发票给一些企业,从中收取手续费,个人获得好处,给国家造成损失。
2、 犯罪组织化、团体化、家族化
犯罪职业化、团体化、家族化。一方面,一些专门从事虚开增值税专用发票的犯罪个体户已出现,他们大多明挂“有限公司”的招牌,实则行虚开增值税发票的勾当;另一方面,犯罪分子大多内部分工严密,从领票、开票、中介介绍,到收取费用等环节,往往都有明确分工,“各司其职”,并建立了一套“专业化分工、一条龙作业”的链条,“增值税专用发票”有专门成立的公司虚开,专用税票也有专人提供。增值税发票犯罪职业化、团伙化的趋势明显。而由于此种犯罪的高“利润”,犯罪分子很多都是同一家族的成员,案件之间有着千丝万缕的联系,往往是由一个案件牵出一串案件,呈现出犯罪家族化的特点。
3、 犯罪主体以单位为主
增值税专用发票由国家税务机关依照规定发售,只限于增值税的一般纳税人领购使用。在现阶段,取得一般纳税人资格的绝大多数为单位,领购使用增值税发票的以单位为主。因此审判实践中,大部分案件都是单位的法定代表人或其他直接责任人员以单位的名义为他人虚开或让他人为自己虚开。
三、 审理过程中遇到的问题及法律思考
1、虚开增值税专用发票的定罪标准问题
虚开增值税专用发票犯罪的定罪标准问题,是虚开增值税专用发票犯罪认定中最为核心的关键问题。首先,正确认定虚开增值税专用发票犯罪的客体是最终确认该罪定罪标准的关键。对此,我们认为,该罪侵犯的是复杂客体,一是增值税专用发票管理秩序,二是国家税收征管制度,二者缺一不可。其中,根据刑法第三章第六节的规定,国家税收征管制度应当属于主要客体。因此,如果虚开行为仅仅破坏了增值税专用发票管理秩序,但未实际危及国家正常的税收活动,只能属于一般的行政违法行为。其次是对于虚开增值税专用发票犯罪性质的认识。对此,理论上主要存在行为犯、目的犯还是结果犯之争。我们认为,行为犯是故意犯罪的一种既遂形态,属于犯罪停止形态理论范畴体系,目的犯是故意犯罪的一种类型,属于罪过形式理论范畴体系,因此,行为犯和目的犯并非一对逻辑上的全异关系的概念,而是属于交叉关系,两者并行不悖。虚开增值税专用发票罪既是行为犯,也是目的犯。尽管刑法第205条并未将其规定为目的犯,但刑法将其规定为危害税收征管罪,具有偷骗税款的目的应当是该罪的应有之意。正如有的金融诈骗犯罪,刑法并未明确规定行为人必须具有非法占有的目的,但并不妨碍对其进行目的犯的认定一样。换言之,虚开增值税专用发票犯罪的客体问题与性质认定问题属于一个问题的两个方面,侵犯国家税收征管制度的客体要求客观上决定了该罪的目的犯性质。
基于上述观点,我们对审判实践中下列几种虚开行为,一般不认定为虚开增值税专用发票犯罪:(1)为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣,相互对开或环开增值税专用发票的行为;(2)在货物销售过程中,一般纳税人为夸大销售业绩,虚增货物的销售环节,虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票,但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为;(3)为夸大企业经济实力,通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款,国家税款亦未受到损失的行为。
2、对不同虚开行为的认定
审判实践中,为了为他人虚开增值税专用发票,不具备合法纳税资格的行为人获得增值税专用发票的方式有两种:一是从他人处购买或者借来;二是伪造或者以购买、诈骗、盗窃等方式获得伪造的增值税专用发票。在现有认识中,把第一种情况称为“让他人为自己虚开“的行为,也是刑法第205条第4款所明文规定的虚开增值税等专用发票罪的行为之一。而根据刑法第208条的规定,行为人购买伪造的增值税专用发票后虚开的,也属于为他人虚开增值税专用发票的行为。第一种情形中有两种行为:让他人为自己虚开,然后在经营活动中为他人虚开。第二种情形也有两种行为:购买伪造的增值税专用发票,然后在经营活动中为他人虚开。显然,行为人的目的就是为他人虚开增值税专用发票,以便能够顺利进行自己的经营活动,获得经济利益。由于让他人为自己虚开增值税专用发票的行为、为他人虚开增值税专用发票的行为、购买伪造的增值税专用发票的行为都被规定犯罪,因此,第一种情形和第二种情形都符合刑法理论上牵连犯的特征。刑法第208条第2款明确规定,第二种情形要按照虚开增值税专用发票罪处理,这里是按照目的行为即为他人虚开增值税专用发票的犯罪来定罪量刑的。但是,对于第一种情形来说,因为都属于虚开增值税专用发票的行为,谈不上孰轻孰重,不能够按照通常的牵连犯处理原则来处理。我们认为,毕竟为他人虚开增值税专用发票的行为是目的行为,而让他人给自己虚开增值税专用发票的行为实际上是让他人为自己提供空白的其他单位或者个人的增值税专用发票,只不过是一种手段行为,最终还是要服务于目的行为,否则行为人不可能顺利为他人虚开增值税专用发票,也不可能顺利进行自己的经营活动。因此,这里其实应该按照为他人虚开增值税专用发票的犯罪行为以虚开增值税专用发票罪定罪,从重处罚。
不过,需要指出的是,这里的行为主体是否具有合法纳税资格并不重要,因为在审判实践中遇到行为人在具备合法纳税资格的情况下也借用其他单位或者个人的增值税专用发票,然后再在实际经营活动中为他人虚开,两种行为在成立犯罪的情况下的关系与上述对第一种情形的分析完全相同。对此,理论上存在争论,有学者认为,虚开行为人应该是合法持票人;而有的学者认为,实践中持票人多为合法持票人,但法律上并无限制。争论的焦点仍然在于行为人是否为合法纳税资格主体。我们赞同后一种观点,但是,在这个问题上明确是否具备合法纳税资格并非毫无意义,很多情况下是无合法纳税资格主体的行为人在实际经营活动中先让他人给自己提供增值税专用发票,然后虚开给别人。在进行了实际经营活动的情况下,虚开增值税专用发票行为的实质在于行为人开具与进行了实际经营活动的单位或者个人不一致的增值税专用发票,即实际开票人与增值税专用发票上开票人或者开票单位不一致。
3、 关于损失数额的认定
刑法关于损失数额的规定,有的属于定罪数额,直接关系到罪的成立,有的属于量刑数额,影响量刑的轻重。在虚开增值税专用发票犯罪中,损失数额的性质属于后一类型,主要与行为人的量刑有关,尤其是直接影响到对行为人能否判处无期徒刑、死刑的问题。实践中争议的焦点集在损失计算的截止时间问题上。对此,我们认为量刑数额的损失数额,其时间的划定应当不同于定罪数额。后者一般可以案发时、立案时、或者侦查终结时为准。前者则不然,如挪用公款数额巨大不退还,是以一审宣判前作为时间计算标准的。因为虚开增值税专用发票犯罪的最高刑是死刑,因此,审判机关应本着实事求是的态度,从有利于被告的原则出发,损失计算的截止时间还可以适当延伸。骗取国家税款并且在法院判决之前仍无法追回的,应认定为给国家利益造成损失,法院判决之前追回的被骗税款,应当从损失数额中扣除。一审判决以后,二审或复核生效裁判作出之前追回的被骗税款,也应从一审认定的损失数额中扣除,并以扣除后的损失数额作为最终量刑的基础。
也有观点认为,按照上述方法认定损失数额,势必造成如下结果:在终审判决作出之前,损失数额的认定始终处于不确定的变动状态,一审、二审法院据以定案的事实依据不同,必然导致案件改判率的上升,影响法院判决的严肃性和公信力。此外,上述方法还会带来侦查机关追赃不力的负面影响,因为追回的税款越多,被告人的处罚就越轻。但我们认为此乃追求司法公正的代价,从价值权衡的角度看,上述方法仍然不失为一个相对较好的选择。
实践中,对于行为人既为他人虚开销项增值税发票,又让他人为自己虚开进项增值税专用发票,如何计算给国家利益造成的损失,亦存在认识上的分歧。
依照《增值税暂行条例》规定,在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理、修配劳务以及进口货物的单位和个人,为增值税的纳税义务人,应当依照本条例缴纳增值税。在生产经营活动中,销货方销售货物或者提供应税劳务,一般情况下,应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。购货方购进货物或接受应税劳务,所支付或者负担的增值税额为进项税额,准予从销项税额中抵扣。按照税款抵扣制,相对于同一纳税人应缴纳的增值税,是其以本环节销售部分的税额扣除上一环节购进部分已经负担的税额之差。这里所说的购进部分负担的税额正是上一环节销售方纳税人应缴纳的增值税,每一环节纳税人所缴纳的增值税是通过商品或劳务的销售或提供转嫁给下一环节的纳税人,反映出增值税具有“多环节征税、税不重征”和“税收转嫁”的特征。
我们认为,既然进项税额是购货方在购进货物或接受应税劳务后,所支付或负担的增值税额,其抵扣税款时,税务机关依法应当将其支付或者负担的销项税额从中扣除。如果行为人有购销事实,但让他人为其开具的增值税发票上的税款数额超过实际发生的税款数额,抵扣税款时即可从中非法牟利;如果行为人没有从事购销活动,其本身不需要向税务机关缴纳增值税,其让他人为自己虚开增值税专用发票,并以进项增值税专用发票向税务机关抵扣税款的纳税行为,仅为掩人耳目,国家税款在这一环节上不会造成损失。但如前所述,因其虚开进项增值税专用发票,危害了国家对增值税专用发票的监督管理制度和税收征管秩序,应当认定为其具有虚开增值税专用发犯罪的“其他严重情节”。
4、实施盗窃或诈骗增值税专用发票等行为后为他人虚开行为的定性
对于盗窃、诈骗、伪造增值税专用发票而又为他人虚开的情况下,存在两个犯罪行为并存的情形。刑法第211条明确规定,盗窃或者诈骗增值税专用发票的,要按照盗窃罪或者诈骗罪来处理,但是并没有说明盗窃或者诈骗增值税专用发票后为他人虚开的行为定性。同样对于伪造增值税专用发票后虚开增值税专用发票的行为,刑法也没有规定定性问题。审判实践中遇到行为人往往在盗窃、诈骗、伪造增值税专用发票之后为他人或者为自己虚开,牟取经济利益。因此,对这些行为的定性不能够停留在盗窃、诈骗或者伪造增值税专用发票的阶段上。在行为人以虚开增值税专用发票为目的盗窃、诈骗或者伪造增值税专用发票的情况下,行为人的目的行为是虚开增值税专用发票,盗窃、诈骗、增值税专用发票的行为仅仅是手段行为或者方法行为,最终还要服务于虚开行为。因此,这里符合牵连犯的特征。就犯罪轻重来说,刑法第206条、第264条、第266条规定的伪造增值税专用发票罪、盗窃罪、诈骗罪的刑罚有三个幅度:三年以下有期徒刑、拘役或者管制;三年以上十年以下有期徒刑;十年以上有期徒刑或者无期徒刑,关于死刑的刑罚规定并不在上述行为涉及增值税专用发票的情况下适用。而刑法第205条第1款、第3款除了规定与上述三种犯罪相同的自由刑幅度之外,还规定了二个幅度的罚金刑:二万元以上二十万元以下;五万元以上五十万元以下,对于有虚开增值税专用发票、骗取国家巨额退税的情况下,还有可能判处无期徒刑和死刑,并处没收财产。因此,虚开增值税专用发票罪比较之下是重罪。这种情况下,盗窃、诈骗、伪造增值税专用发票之后虚开增值税专用发票的行为应该按照虚开增值税专用发票罪定罪,从重处罚。对此,有的学者则认为“为他人虚开”包括“为他人虚开的犯罪分子自己伪造增值税专用发票,或通过盗窃、欺骗、抢劫、非法购买等手段获得增值税专用发票,然后为他人虚开”。这里还存在着另外两种情况:一是抢劫的情况下仍然属于牵连犯,但是较重的犯罪是抢劫罪,因为刑法第263条中对抢劫罪仅仅规定了两个刑罚幅度:三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑,并处罚金或者没收财产。即便是行为人在抢劫之后虚开增值税专用发票,无论是否“骗取国家税款,数额特别巨大,情节特别严重,给国家利益造成特别重大损失”,都可以适用刑法第263条抢劫罪的规定定罪处罚。二是除了以盗窃、诈骗方法外,行为人还以抢劫、抢夺或者敲诈勒索、侵占、职务侵占等方式获取增值税专用发票的,如果出现了虚开增值税专用发票的情形,自然可以按照虚开增值税专用发票罪来处理,但是如果并没有虚开,甚至还出现了毁坏他人或者其他单位的增值税专用发票,能否按照刑法规定第五章的侵犯财产罪来处理呢?根据刑法第210条的规定,盗窃、诈骗的情形自然可以成立盗窃罪、诈骗罪,但是对于其他的情形则没有规定。尤其是在行为人侵犯增值税专用发票之后并不虚开的情况下,是根据侵犯行为定罪处罚,还是按照破坏生产经营罪处理呢?如果按照侵犯行为定罪,如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪来处理,具体的犯罪数额又该如何认定呢?1997年11月4日最高人民法院发布的《关于审理盗窃案件具体应用若干法律问题的解释》第五条列出各种特殊物品中并不包含增值税专用发票,又不能按照有价支付凭证、有价证券、有价票证的规定处理。我们认为,根据体系解释的原理,应该和刑法第210条的规定保持一致,按照具体的侵犯行为性质来认定犯罪的性质,例如,侵占罪、职务侵占罪等。但问题在于如何确定增值税专用发票的财产性质,即如何确定犯罪中的具体数额,因为刑法或者司法解释并没有明文的规定。结合审判实践,应该区分两种情况:1.犯罪对象是空白的增值税专用发票,对此,可以按照增值税本身的购买价格来认定犯罪数额;2.犯罪对象是填写了一定交易金额的增值税专用发票,对此,因为增值税专用发票可以用于抵扣税款,而且已经使用过了,原来的购买价格没有意义,可以按照抵扣税款的数额来认定犯罪数额。之所以不能够按照破坏生产经营罪来处理,是因为尽管行为人将被害人的增值税专用发票占为己有,暂时性地妨害了被害人的经营活动,但是并没达到完全破坏生产经营的程度,被害人可以重新向税务部门申领增值税专用发票,从主观上说,行为人可能主观上并不具备破坏他人生产经营的目的,而具有非法占有增值税专用发票的目的,比较符合占有型侵犯财产罪的犯罪构成条件。
5、 共同犯罪问题
在虚开增值税专用发票案件中,对于“为他人虚开”、“让他人为自己虚开”、“介绍他人虚开”中“他人”的理解,关系到虚开行为中不同行为人之间的相互关系问题,也即是否成立共同犯罪的问题。首先,“为他人虚开”和“让他人为自己虚开”之间有对向关系,在双方主观上都明知的情况下,“让他人为自己虚开”必然会涉及到“为他人虚开”,当然,反过来则未必成立,因为在为他人虚开时,接受者不一定知道自己接受的增值税专用发票是他人虚开的——实际开票人与票面开票人不一致或者票面交易数额不符合实际等等。从“他人”的法律地位看,“他人”可能是社会组织,也可能是公民个人。在双方主观上都明知的情况下,他们的行为在本质上一致——虚开增值税专用发票,那么能否成立共同犯罪呢?对此,早有学者指出,是可以成立共同犯罪的,因为他们双方彼此互为“他人”,在主观上具有相同的犯罪故意,在客观上实施的是法律禁止的相同的犯罪行为。但是,也有观点指出,如果“为他人虚开”或者“让他人为自己虚开”中的行为人指向的对象不具有稳定性,是不确定的多数人,那么之间的对向关系可能无法建立,就应该按照各自的行为定罪处罚,但是,这种观点反对上述行为对向关系成立的可能性,认为没有必要按照共同犯罪来处理。结合审判实践,我们认为,有的情况下,比如,行为双方有稳定地对向关系,那么就完全符合刑法中关于共同犯罪的规定,有必要按照共同犯罪来处理,否则违法了罪刑法定的原则。当然,如果行为人之间确实不存在稳定的对向关系,那么自然不能够按照共同犯罪来处理。其次,关于“介绍他人虚开增值税专用发票”行为与其他两种行为之间的关系。行为人介绍甲给乙虚开增值税时,和甲、乙在主观上有着相同内容的故意认识,不仅违法性认识相同,而且都认识到特定的行为对象,在实施了介绍行为之后还存在着具有相同法律本质(虚开增值税转用发票)的犯罪行为,完全符合共同犯罪的规定。刑法第205条虽将之单独规定为一种虚开增值税转用发票的实行行为。但是,刑法也没有禁止在这样情形下按照共同犯罪处理。因此,对于介绍虚开增值税专用发票的人完全可以按照虚开增值税专用发票罪的共同犯罪处理,而不必单独定罪处罚。
那么,在单位虚开增值税专用发票的共同犯罪中,犯罪单位之间、犯罪单位中的自然人之间可否区分主从犯?最高人民法院2000年10月实行的《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》规定:“在审理单位故意犯罪案件时,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可不区分主犯、从犯,按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。”据此,在司法实践中,对单位犯罪中的主管人员和其他直接责任人员,按照其在单位犯罪中所起的作用,根据罪责刑相适应原则,能够正确地确定刑事责任,就没有必要再区分主犯、从犯;但从某种意义上讲,单位犯罪中,有关责任人员具有共同的实施单位犯罪的故意和共同的实施单位犯罪的行为,可以成立共同犯罪。根据具体案情,如果不区分主从犯,对被告人量刑很难做到罪责刑相适应的情况下,也可以而且应当区分主从犯。
四、 虚开增值税发票犯罪的成因分析及相应对策
(一)、犯罪成因分析
1、低成本、高利润是导致增值税发票犯罪的直接原因
由于增值税专用发票是抵扣税款的依据,纳税人取得了增值税专用发票,就等于取得了抵扣税款的权利。因此,犯罪者不需要很大投资,往往只需申办成立一个挂名的企业,给当地税务、工商、海关、银行等部门一些工作人员一点好处,国家的上百万、千万的钱就可以转移到自己的腰包,从而获得巨额利润。就算此时案发,犯罪者已经挣到了足够的钱财,甚至已经大肆挥霍,造成大量巨额税款难以追回的重大损失。
2、体制制度及法律规范的不健全是导致增值税发票犯罪的主要原因
我国正处于社会转型的特殊时期,国家管理中的一些体制和制度还不完善,抑制职务犯罪机制在一定程度上有所消减,继而增强了一些意志较薄弱的税务人员的侥幸心理和投机心理,利用职务之便实施犯罪。同时税务机关内部征管、稽查之间缺少良好的协调机制,征收管理手段落后,征管信息传递不畅,再加上一部分税务干部无视操作规程,随意简化工作程序,致使一些规章制度流于形式,最终给犯罪分子留下可乘之机。
3、思想教育欠缺、纳税意识不强是导致增值税发票犯罪的主观原因
一方面,一些地方基层税务部门只注重收入任务的完成,而忽视政治思想教育,一部分税务干部受社会上不良风气的影响,放松了对自己的要求,在“糖衣炮弹”面前吃了败仗,堕落成为增值税发票犯罪的帮凶。另一方面,一些企业和个人没有形成正确的纳税意识和规范的依法纳税行为。就个人而言,“购货者不要发票,要发票者不购货”现象的普遍存在,无形中为虚开增值税专用发票提供了温床。而对于企业来说,企业困难了就打税的主意,公司资金周转不畅也打税的主意,税仿佛成了一块“唐僧肉”,成为一些单位和个人“猎”财的首选目标。
4、权力介入与地方保护是导致增值税发票犯罪久打不绝的关键原因
增值税发票犯罪案件久打不绝,并不断升级的关键原因是地方保护及一些腐败分子充当“保护伞”。有的地方的一些部门、单位从局部利益出发,没有完全杜绝地方保护主义,把利用增值税专用发票进行骗税的企业作为地方财政增收的财源,甚至有些政府工作人员把骗税作为个人大发横财的手段。腐败保护犯罪,犯罪助长腐败,互相作用,互相影响。近几年来,涉及增值税发票犯罪的大要案已经充分说明了这一点。
(二)、相应对策
加强思想教育,加大税收宣传力度,提高全民纳税意识。
一方面,通过深化税务执法队伍教育,强化基础预防,提高税务干部拒腐防变能力,打造一支高素质、高水平的专业化征税队伍。另一方面,进一步加大税收宣传的力度,加强税收知识的普及,提高和培养全民族的纳税意识,使税收观念深入人心,使纳税成为公民的自觉行为,形成依法纳税光荣的社会风尚。
建立健全专用发票管理法规,不断充实和完善刑事立法。在体制上,对容易发生问题的岗位、环节在管理制度上进行修改完善,建立专用发票的管理使用法规,增设对屡教不改的单位停供专用发票和对使用专用发票者要事先交纳保证金,发生违反发票管理规定的,保证金不予退还等方面的规定。同时,强化税收征收管理和监督,不断完善税收管理机构,改进税收征管制度,充分发挥计算机在管理增值税专用发票方面的作用,建立一套科学化、规范化的增值税专用发票交叉稽核体系。在立法上,可考虑补充规定伪造发票专用章,财务印章,发票监制章为犯罪行为,补充设定非法取得专用发票而报销使用、非法所得数额较大并占为己有的行为为犯罪;补充规定开设地下工厂或集团进行专用发票犯罪,属从重打击对象,可考虑对专用发票犯罪除了处以刑罚外,并规定没收非法所得,收缴犯罪工具、处以罚金,剥夺直接责任人员的特定职务资格等处罚。
要加强部门配合,实施综合防范。防范和打击专用发票犯罪不是一件简单的事,任何一个部门或环节都不能从根本上解决这一问题,而应当各司其职,各负其责,协调配合,综合防范。税务部门既要加强与公检法等部门的配合,建立起强有力的税收司法保卫体系,为国家组织收入提供强有力的保障,又要树立“全国一盘棋”的思想,完善地区间协作规定,联手打击增值税发票犯罪。此外,税务部门还要加强与新闻媒介的沟通联系,对一些涉及面广、危害大、有影响的重特大案件,及时通过报刊、广播、电视等新闻媒介,向社会曝光,教育人民群众,震慑犯罪分子。
摒除地方保护主义,加大打击力度。税务部门应当认清“打击”与“保护”的辩证关系,放弃单纯的保护税源观念,将构成犯罪的案件,一律移交司法机关追究刑事责任。司法机关应加大打击力度,集中力量,重点打击团伙、集团犯罪和以伪造、倒卖增值税专用发票为常业牟取暴利等犯罪,对犯罪分子严惩不贷,达到震慑犯罪的作用。
律师的职责与良知
——从“李思仪”案的辩护律师说开去

李游

李思仪,这个花蕾般娇嫩而可爱的三岁女孩从这个世界上永远的逝去了。就在四个多月以前,她离开时是那样的惨不忍睹,令人感到彻骨的寒冷。
几乎每一个知道或者了解这件事的人,都无不表现出一种惋惜与同情。这在某种程度上体现了国人的慈悲以及对生命的重视。

在这一起引起广泛关注的案件中,倒底谁应该为小思仪的死承担责任?这个问题已成为人们争论的焦点。
有把愤怒的目光投向吸毒手脚也不干净的母亲,疏忽大意冷漠执法的办案民警,漠不关心冷眼旁观的邻居社区以及愈发麻木势利、人情淡去的社会。
人们在无止境的指责和漫骂中寻找可怜的心理平衡。
以至于在黄小兵在被采取强制措施后,合理合法地聘请的律师都变成了民众泄愤的冤大头。
生在中国的我,十分理解人们尚不习惯运用法律思维来考虑问题;但作为法学习者的我,却无法容忍大多数人以自己的道德判断以及偏见来敌视律师。
本文将就律师的职责与作为人的良知作一些简要的分析,发表一些拙见。

众所周知,当任何一个被告人被推上庄严的法庭时,我们绝不可以就此简单地作出结论:这个人是有罪的。犯罪事实与刑法的规定当然也必然是认定犯罪嫌疑人是否构成犯罪的唯一根据。
在刑事诉讼中,审判权无疑在法官手中。而发现事实真相的过程,则由公安机关代表国家先于律师介入,再由检察院代表国家行使控诉权,在他们背后有强大的国家权力和雄厚的国家资源作为保障;而律师在犯罪嫌疑人被审查起诉之后才可以取得会见、取证、阅卷等权利,他们行使辩护职能依靠的仅仅是自己的法律知识技能。
这就好比律师在与公诉机关进行100米的赛跑,而游戏规则是公诉机关应当先跑50米。
在这样一场审判过程中,法官所想的是,依据在法庭上认定的犯罪事实,严格依照刑法的规定对这个被推上法庭的人决定宣告无罪还是判决有罪并适用什么样的刑罚;检察官所考虑的是,如何依据现有的证据指控并充分证明这个人是犯了什么样的罪;律师呢,是在事实与刑法的范围内最大限度地、积极而有效地维护这位被推上法庭的人的一切合法权益。

让我们来弄清楚法律赋予律师的职责。根据《刑事诉讼法》第35条的规定,辩护律师的职责是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人的合法权益。
真理只会越辩越明。控辩双方若能真正做到充分而平等的对抗,无疑对法官认清案情、发现事实真相起到至关重要的作用。从而最大限度地保障法官“兼听则明”,尽量减少法官裁判中的错误和不公。这样才能实现刑事诉讼的目的与任务:惩罚犯罪与保障人权。
然而现状令人担忧。
由于受传统观念的影响,律师为刑事被告人进行辩护时,往往容易引起司法人员的误解、指责、常常被视为给被告人开脱罪行或给司法机关过不去、造成混乱。
其实任何一个法律人,当他处在他所从事的法律职业的角度而不是极其单纯的法律的层面上的时候,他对被推上法庭的人是否构成犯罪的看法往往是,也必然是大相径庭的。因为,应有的良好的职业素养从根本上决定了他的这种思绪方式。
所以我们不能一厢情愿地要求辩护律师放弃自己应有的职责。
否则,只会使在国家权力面前处于弱势的犯罪嫌疑人的合法权益以非正义的方式被剥夺。

在我国这样一个法治不够发达的国家,律师社会地位卑微得有些无奈,在老伯性心目中的形象似乎也不太光明。
律师还会被人视为“拿人钱财,替人消灾”的诉棍,“伶牙俐齿,颠倒是非”的伪君子,“丧失立场,助长腐败”的罪魁。
我绝不否认律师当中有那种败类,因为每个行业当中都有。许是因为他们不讲职业伦理,不守诚信的行为败外了律师的形象。这也是律师制度急需解决的问题。但我们更应该看到更多道德高尚、忠于职责、业务精通的优秀律师。
由于种种原因使我们对律师形成了一种偏见。这些原因包括人类报复的本能,对人权的漠视以及奴性的历史根源。
这种偏见让我们的心灵封闭,排斥完整的资讯,真理也无法逸出。
而在法治比较发达的国家,律师的社会地位通常很高,尤其是辩护律师在法庭上的慷慨陈词、唇枪舌剑、大义凛然的形象使其在博取声名的同时也赢得了整个社会的认同。正如美国著名律师德肖维茨坦言:“在我看来,没有一个头衔能比辩护律师更崇高可敬的了。”
这需要我们对律师进行更多的了解,表示应有的尊重。

要知道法律并不是与人性无关的东西,更不是一种可以不顾社会条件任意塑造人性的东西。作为法律工作者的律师,前提也只是跟我们一样的人。这就是我要谈的第二个问题:律师的良知。
律师也是人,并且可能是一个比普通人更有理性与良知的人,他也有父母、兄弟、妻儿。也许他才刚做了爸爸,面对那个鲜活雏嫩的小生命还显得有些手足无措。
当他接过饿死三岁孩子这桩案件的时候,他的内心也会跟所有善良的人一样为之触动。但是具有良好职业素养的他,必须处在他从事的法律职业的角度去进行分析思维,而不是依赖感性的道德判断。
前面已经论证,这是由辩护律师肩负的职责决定的。
因为良知不能突破规则,规则亦不能动摇于良知。如果被告人黄小兵被宣告无罪或者是被处以刑罚,我们可以说这是由规则造成的,负责的就应当是法律本身,但是如果废除这样的规则,代之以大众的良知来判断,这是否可靠呢?
毕竟人性不值得依赖。

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