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中国物权法与担保法关于担保物权制度之比较

《中华人民共和国物权法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行,其中有关担保物权的制度是在《中华人民共和国担保法》及其司法解释的基础上作了补充、修改和完善，这就使物权法与担保法的相关规定发生一定的重叠甚至冲突。那么，物权法施行后，担保法与物权法如何适用，在发生不一致时如何处理？《物权法》第一百七十八条对此作了原则性规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，也就是说在法律适用上物权法优先于担保法。那么，担保法与物权法存在哪些不一致呢？本文简略总结如下：
一、 明确了独立担保的约定无效
我国《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”
我国《物权法》第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”
通过对比可知，物权法实施后，除非法律对独立担保另有规定，法规、规章、规范性文件，当然还有当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。物权法的立法理由为：担保物权依附于主债权债务而存在，没有主债权债务，就没有担保物权。法律如允许当事人作出主债权债务无效，担保合同仍有效的约定，那么即使不存在主债权债务，担保人也要承担担保责任。这不但对担保人不公平，而且可能导致欺诈和权利的滥用，还可能损害其他债权人的利益。我国担保法调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式外，还包括保证、定金等非物权幸担保方式，担保法允许约定的情形是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。物权法只调整抵押权等物权性担保，因此，不在物权法中作这样的规定是合适的。
二、 明确了担保合同与担保物权的效力区分
我国《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第六十四条第二款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”
我国《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”
通过对比可知，我国物权法摒弃了担保法将“基础关系（合同）与物权变动的效力混为一谈”的观念，将基础关系（合同）与物权变动的效力区分开来，除非法律另有规定或合同另有约定，担保合同一经成立即生效。合同生效后，如一方不依约办理抵押登记或者转移占有的，另一方可依法追究其违约责任。
三、 抵押物的范围扩张
我国《担保法》第三十四条采取列举加概括方式对抵押物的范围作了规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”也就是说，只有法律明文规定可以抵押的财产才能办理抵押。
我国《物权法》第一百八十条则采取列举加排除的方式：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”
通过对比可知，较之担保法，物权法规定，只要法律、行政法规未禁止抵押的财产，就可以进行抵押，赋予当事人更大的意思自治权，如对动产抵押的范围不作限制。
四、 新增了浮动抵押制度
我国《担保法》对浮动抵押制度未作规定。
我国《物权法》第一百八十一条对浮动抵押作了明文规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”
所谓浮动抵押，是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。如企业以将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，抵押权设定后，抵押人仍可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以卖出抵押财产。当发生债务履行期限届满债务未受清偿、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者严重影响债权实现的情形时，抵押财产确定，也就是说此时企业有什么财产，这些财产就是抵押财产。抵押财产确定前企业卖出的财产不追回，买进的财产作为抵押财产。抵押人以其全部财产设定浮动抵押的，只需要在登记时注明全部财产抵押，即对抵押财产作概括性描述，不必详列抵押财产清单。以部分财产抵押的，则需要列明抵押财产的类别。
浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征：一是，浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。二是，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定的事由发生后确定的财产优先受偿。
五、 部分抵押物的抵押登记效力规定不一致
我国《担保法》第四十一条、第四十二条规定，以航空器、船舶、车辆抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
我国《物权法》第一百八十八条规定，以交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
因此，自2007年10月1日起，以航空器、船舶、车辆等交通运输工具办理抵押，，只要签订抵押合同，抵押权即成立，只是登记后才能对抗善意第三人。
六、 物的担保与人的担保先后效力规定不一致
我国《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
我国《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”
通过对比可知，物权法没有采纳担保法关于“物的担保优于人的担保”的理论，而坚持物的担保与人的担保没有先后之分的原则下，兼顾公平的原则对债务人提供的物的担保与第三人提供物的担保的法律效力作了区分。这既有利于保护债权的实现，也避免了程序的繁琐和费用的扩大。
七、 抵押财产转让的限制更加严格
我国《担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”
我国《物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
通过对比可知，我国担保法对抵押财产转让的限制采取通知主义，也就是抵押人转让抵押财产时只需要通知抵押权人和受让人即可。而我国物权法对抵押财产转让作了更严格的限制性规定，即抵押人转让抵押财产必须经抵押权人同意，从根本上说就是，要转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权。
八、 担保物权的存续期间规定不一致
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”
我国《物权法》第二百零二条明确规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”第二百二十条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”第二百三十七条：“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”
通过对比可知，较之担保法，我国物权法缩短了抵押权的存续期间。抵押权的存续期间限制在主债权的诉讼时效期间，比担保法的司法解释减少了两年，各位抵押权人对此应予以重视，避免抵押权因期间届满失权。但与抵押权不同的是，我国物权法并未规定质权、留置权时效，也就是说质权、留置权不受所担保的债权的诉讼时效的限制。但为了避免质权人、留置权人滥用权利、怠于行使权利，物权法赋予了出质人、债务人行使质权、留置权的请求权。
九、 新设了最高额质权制度
我国《担保法》对最高额质权制度未作规定。
我国《物权法》第二百二十二条参照最高额抵押制度对最高额质权作了规定：“”
所谓最高额质权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供质押担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人有权在最高质权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额质权与最高额抵押权除了在担保物权的设立方式上不同外具有诸多相同之处：一是二者在设立、转移和消灭上均在一定程度上独立于主债权；二是二者担保的债权都是不特定债权；三是二者均有最高担保额的限制；四是在实现担保物权时，均需要对担保的债权进行确定。基于此，我国物权法参照最高额抵押制度规定了最高额质权制度。
十、 权利质权的适用范围扩大
我国《担保法》第七十五条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。”
我国《物权法》第二百二十三条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”
权利质权是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权。我国物权法与担保法关于权利质权的规定均采取列举的立法方式，除了明文规定的权利可以出质外，其他权利均不可以。不过，通过对比可知，较之担保法，我国物权法关于可以出质的权利范围还是大大拓宽了，如新增了基金份额、有限责任公司的股权、应收帐款等等，这必将对促进资金融通和商品流通，发展经济起着重要作用。
十一、 留置权的适用范围扩大
我国《担保法》第八十四条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”
我国《物权法》第二百三十二条规定：“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。”
通过对比可知，担保法规定的留置权的适用范围过分狭窄，只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同和法律规定可以留置的其他合同发生的债权，才能适用留置权，不符合经济实践需要，也不利于保护债权人的利益。因此，我国物权法扩大了留置权的适用范围，只规定了法定或约定不得留置这两种情形，赋予当事人更大的自由。
十二、 明确了留置财产与债权的关系

已购公有住房人取得房产所有权证，能否要求共居人腾让房屋，这个问题在现实中已有多发，各地法院的处理也不一，造成司法不统一的现象，究其问题的根源，主要存在着法律规定模糊不清，对已购公有房屋的性质有不同理解，导致处理上的差异。
发生此类纠纷的大多为家庭成员，处理不好极易引起矛盾激化。
从所有权的法律性质看，不动产权属人享有不动产的占有、使用、收益、处分，这是完整的所有权，而居住权仅指对他人所有的房屋实际占有的权利，法律上规定居住使用权人不能对抗所有权人，但现实生活中常发生类似所有权人要求同住的家庭成员腾房的纠纷，遇到居住权与所有权对抗的情况下，如何裁判体现着法官适用法律的智慧和案结事了人和司法理念在实践中的贯彻运用。
房屋作为家庭的一项重大财产，是维持家人共同生活的必然需要，此处主要以公有住房的法律问题为考量，从国务院政策规定看，公有住房的出售对象具有特定性，明显区别于一般商品房买卖，公有住房的购房主体是城市承租公有住房的家庭成员，带有很强的政策性，这是公有住房的福利性决定的。国务院房改政策规定，公有住房出售对象是家庭，由此决定购买公有住房后的权属应归共同居住的家庭成员共有。1994年《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》第18条规定，职工按成本价或标准价购买的公有住房，每个家庭只能享受一次；《北京市职工购买公有住宅楼房管理办法》第3条、第4条规定，承租户购买公有住宅楼房实行限量，购房人购买承租公房按家庭人口计算。国务院及北京市政府规定，公有住房的销售对象是承租公房的整个家庭，并以家庭成员同意购买为前提，一个家庭只能享受一次，不是承租方个人。公有住房的出售对象具有特定性，明显区别于一般商品房买卖，公有住房的购房主体是城市承租公有住房的家庭成员，带有很强的政策性，这是公有住房的福利性决定的。
如果认为以谁的名义登记，产权就属于谁独有，就会出现名义登记人擅自出售而造成其他共同居住人居住困难的境况。这点在《城市公有住房管理规定》第28条、《北京市人民政府关于城市公有房屋管理的若干规定》第12条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第119条的规定得到确定。曲文莉的代理人辩称房证写谁名字，就是谁的房子，谁就得腾出房屋，这样的说法于法有悖。
1、母子共同出资 房改房是否共有
法院认为，本案争议房原系公房，承租人为母亲，母亲对该房享有使用权，后儿子、儿媳与母亲共同居住争议房。在争议房购买产权时，由母亲与儿子共同出资以母亲名义购买，儿子已对争议房所有权构成共有。（摘自辽宁大学出版社《法官说法》第95案房改房家庭内部怎么？）
2、律师说法：房改房产权人不能告共有人腾房
在处理房改房权属纠纷案件中，同住人口是否对共同居住的房屋具有共有权，是一个容易引起双方争议的问题。破解这一难题，主要看该房屋是否已经转化为家庭共同财产或系共同投入所得。在取得公房时，除承租代表人外，其他同住人口作为分房时确定面积等因素的一个重要条件的，或其他同住人口交纳了房改款的，即使房屋产权证上未明确记载该同住人口为共有人，也可构成共有。本案该房为母子共同出资，虽然房证写的母亲，但儿子也拥有部分产权。 需要提醒大家的是，在审判实践中，房改后的产权人起诉原共同承租人腾房的情况较多。这种情况法院可以受理，但如果共同承租人对房屋有使用权或者继承权的，一般不应改变房屋居住现状，在充分释明和调解后，如原告坚持要求被告腾房，法院驳回原告诉讼请求。（摘自法官说法第85期2008年2月22日见报）
3、最高人民法院《关于购房人之一在购房时不完全具备条件，但购房后长期共同居住管理使用，纠纷时已具备完全购房条件的应认定产权共有的复函》
海南省高级人民法院：你院《关于符振清诉颜香芬房屋纠纷申诉一案的请示报告》收悉。经研究认为，该案当事人双方１９７１年６月合买府城镇达士巷７号第２进梁先觉、黄秀珍夫妇的正屋１间和横屋２眼的事实清楚、证据确凿。双方的买后又长期各半居住、管理、使用，颜香芬也曾承认是与符振清合买。据此，同意你院审判委员会多数人的倾向性意见，即认定府城镇达士巷７号第２进正屋１间、横屋２眼系属符振清、颜香芬两人合资购买，产权应当共有分割和继承。
4、共同居住人的居住权案件
裁判文书：东城区人民法院（2003）东民初字第182号民事判决：
主要内容：段巍与王淑英系母子关系，本市东城区板厂胡同19号（以下简称19号）北房西数第一、二间房屋的产权归信息产业部机关第一服务局所有，王淑英就上述房屋与产权人签有租赁协议。1983年，包括段巍在内的王某一家人迁至19号北房两间及厨房、厕所各一间。1989年段巍结婚搬至本市东城区北新桥三条64号其岳父家中居住，离婚后又于1997年回到19号北房西数第二间即讼争之房居住。1999年夏至2000年夏，段巍在外经营餐馆并居住其中。2002年3月，段巍与其女儿段雅靓在讼争之房居住，段巍并以该房经营小卖部，工商登记字号为“北京小男孩食品店”。同年11月，王淑英及家人因与段巍发生矛盾，将讼争之房锁住。段巍现暂时在北京市东城区井阳胡同1号租住，月租400元，其物品仍存放在讼争之房中。此外，段巍及其女段雅靓户口登记在19号，与王淑英分立两户。2002年12月，段巍向原审法院起诉，以其与王淑英系母子关系且其一直随其共同居住生活，现王淑英讼争之房上锁，致其无法居住经营为由，故请求确认其对讼争之房享有居住权。王淑英辩称，段巍并未与其共同居住，婚后一度搬出。作为讼争房屋的承租人，其对该房享有居住权和使用权。故不同意段巍的诉讼请求。 裁判要旨：法院经审理认为段巍户籍一直登记在讼争房屋所在的19号，其经王淑英同意自1997年搬回讼争之房，此后长期在内居住生活，并进行个体经营，与王淑英即房屋承租人形成了共居关系，对该房应享有合法的居住权。故判决段巍对本市东城区板厂胡同19号王淑英承租的北房西数第二间，享有合法居住权。
5、居住权及腾房诉讼案件
一审判决：北京市东城区人民法院（2003）东民初字第00888号民事判决
二审裁定：北京市第二中级人民法院（2003）二中民终字第04272号民事裁定。
主要内容：谢考进有租东城区安外大街3号院2号1单凶202号3居室楼房一套，使用面积44平，谢会来为谢考划之子，与父亲在讼争之房共同居住，德荣丽于1987年与谢会来结婚后也搬到讼争方房居住，现讼争之房由谢考进居住使用一间，谢会来、德荣丽居住使用一间，谢会来、德荣丽之子谢彬及谢考进之妻刘凤蕊居住使用一间，讼争房屋出租方北京天坛家具公司曾为谢会来出具证明，讼争房系单位宿舍，谢会来多年来在此处与其父母共同居住，享有居住权，诉讼中谢考进与案外人马国福签订换房协议，三方约定，谢考进以讼争房换取马国福承租的本市东城区交道口北二条35号楼8门103居室一套，谢考进要求谢会来、德荣丽搬出此房，谢会来则表示使有面积不，不同意换房，谢考进诉到法院，谢会来、德荣丽在此处居住，双方多年关系不睦，使我无法生活，现我年事已高，身体多病，不能忍受与谢会来、德荣丽共同居住生活，故起诉要求谢会来、德荣丽搬离此房，交承租诉讼费。谢会来、德荣丽辩称，我二人一直与谢考进共同居住，不同意谢考进的诉讼请求。
裁判理由：北京市东城区人民法院经审理确认，公民的合法权益受法律保护，本案中，讼争方房虽由谢考进承租，但谢会来、德荣丽作为谢考进的共居人，对讼争房享有居住权，现谢考进让谢会来、德荣丽搬离，对此共居人谢会来、德荣丽明确表示不同意，且二人在本市无其他住房，并不具备腾房条件，故谢考进要求谢会来、德荣丽腾房理由不足，本院不予支持，据此判决驳回谢考进的诉讼请求，判决后谢考进不服，持原诉请求及理由上诉到北京市第二中级人民法院，后撤回上诉。
6、准共有情况下的用益物权案：
案情：原告与被告系父子关系。本案诉争的房屋系原告单位宿舍，原告夫妻俩和包括被告在内的其他子女自1985年起均在此房屋一起共同居住。1996年因单位进行房改将此房屋出售给原告所有。2001年，原告与被告母亲经法院调解离婚，调解书确定该房屋归原告所有。因原告和被告母亲以及其他子女在别处另有房屋而搬出此房，后此房屋仍由被告居住。近年来，原、被告因家庭生活琐事发生矛盾。为此，原告于2006年10月诉讼到法院，以被告侵权为由，要求法院判决被告搬出此房屋。另查明，被告自1985年以来一直居住在诉争的房屋内，现虽已成年，但无固定的工作和稳定的收入来源，也无其它房屋居住，生活较为困难。
一审判决：公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占，侵占他人财产的应当返还财产。为此，法院判决被告于判决生效后三十日内从该房屋搬出，将房屋返还给原告。宣判后被告未提出上诉，也未履行判决确定的义务。
执行、申诉情况：2007年2月，原告向一审法院申请强制执行，要求被告从该房屋搬出。执行中被告提出申诉称，我自1985年起一直居住在此房，我现在无生活来源的，也无其它房屋居住，原告起诉我侵权事实不成立，要求继续居住此房屋。原审法院受理了被告申诉后，在处理本案时，存在两种不同意见。
第一种观点认为：根据已颁布的物权法规定，物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，根据这种法律精神，该房屋所有权人是原告的，他有权拒绝被告继续居住房屋。原一审认定事实清楚，适用法律得当，应当维持原审判决，驳回被告的申诉请求。
第二种观点认为：被告是自1985年一直居住在此房屋，是合法居住在此房屋内。1996年原告购买此房屋时，当时共同居住人被告已成年，他当时尽管没有购买房屋的能力，但是并没有明确表示放弃居住权利。现被告既无其它房屋居住，也没有固定的工作和稳定的收入来源，如原告不让被告居住在房屋内，事实上剥夺了其最基本的生存权。所以再审中应支持被告的申诉意见，判决被告对争议的房屋享有居住的权利。笔者同意第二种观点。
争议的焦点：被告是否构成侵权，对该房屋是否有居住权。
评析一：我国宪法和相关的法律没有采用居住权的概念，最高人民法院以法释[2001]30号颁布了《关于适用若干问题的解释（一）》第二十七条第三款规定：“离婚时，一方以个人财产中住房对困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”根据该规定，离婚时，一方无房可居属于生活困难，双方可以协商或者法院可以判决有房一方以居住权或者房屋的所有权予以帮助。该司法解释中提出有关“居住权”的规定。但是该司法解释中的居住权主体是特定的，仅限于离婚纠纷案件中夫妻离婚后的一方，并不适用于其它民事诉讼案件。对于何谓居住权，法律没有明确的规定。物权法在起草过程中，有专家提出把居住权这种具有物权特征的准物权列入物权法的保护范畴，并提出在物权法领域中“居住权则有其特定含义，是指非所有人因居住而使用他人住房及其附属设施的权利，是他物权中的用益物权之一种。但是物权法定稿时删去了草案中该条款。这样就使得居住权在司法实践中，出现审判缺乏法律依据的难题。我个人理解的居住权，是指特定的公民在自己依法占有的房屋内因居住和生活而享有的并排斥他人干涉的使用房屋的权利。他的显著特点：一是居住权的主体是特定的；二是有合法依据而占有房屋的；三是居住权人使用权须限于居住的目的。从本案主体上来看是特定的，原、被告双方是父子俩，被告自1985年一直居住在房屋内并没有侵权的事实，是合法居住在房屋内，而现占有房屋也仅是以居住为目的。
评析二：1996年单位房改将该房屋出售给原告，此房屋由公房转为产权私房，原告是以较小的对价取得房屋产权，而共同居住人被告当时已成年。被告虽不具备购买房屋的条件，不能成为房屋的所有权人，却没有明确放弃居住权。所以不能因此排斥被告在房屋内的居住权利。现居住人被告申诉主张居住权，而产权人原告主张物的排他使用权。针对本案有关居住权的问题在具体操作过程中没有明确的法律规定。但是生存权是最基本的人权，宪法明确规定，尊重和保护公民的基本人权。所以被告的居住权应受法律确认和保护。而本案中的王某既无房屋，也没有固定的工作和稳定的收入来源，原告不让被告居住在房屋内，事实上剥夺了其最基本的生存权。所以从以人为本，构建和谐社会的角度出发，应保护被告的居住权。
据此法院应判决，驳回原审原告要求被告搬出房屋的诉讼请求，支持了原审被告的主张。
结束语：法院从生存权的角度保护了被告居住权，并不是说房屋永久归儿子占有、居住。该房屋所有权仍归原告所有，被告今后有了固定的工作或稳定的收入来源，具备相应的生存条件时，被告应主动让出房屋。如果被告具备上述条件仍不搬出房屋，原告可再次向法院提出诉讼，要求儿子搬出房屋。　　
7、二审相关案情裁判要旨：
上诉人（原审被告）姜芹；被上诉人（原审原告）高月。坐落于北京市朝阳区安贞里三区10号楼2门201号房屋原为拆迁安置住房，高恺、殷丽（高恺之妻）、高凌（高恺之子，姜芹之夫）在此居住，2001年1月26日殷丽病故，2001年8月7日高恺购买了上述房屋，成为该房所有权人。2001年12月20日，高凌与姜芹登记结婚，姜随后与其子、其母一直在上述房屋居住。2004年8月3日，高恺向北京市朝阳区人民法院起诉，要求姜芹腾退上述房屋。2004年8月5日，高凌因涉嫌诈骗被北京市公安局海淀分局逮捕。2004年8月30日，高恺在本案审理进程中死亡。高恺生前留有公证遗嘱，指定其所有的房屋由其女高月一人继承。据此，高月于2004年9月9日经申请参加本案诉讼。2004年12月8日，经过房屋所有权变更程序，高月取得上述房屋所有权证。高月参加本案诉讼后，以房屋现所有权人之地位，要求法院判令姜芹将上述房屋腾退，并交出房屋钥匙。而姜芹则辩称：高恺在诉讼中死亡，本案应中止诉讼，等待高恺的继承人高月和高凌表明是否参加诉讼，才能继续进行诉讼程序；高恺患有失语、脑梗塞后遗症、继发性精神障碍等严重疾病，已多年卧床不起，从而，高月所提供的高恺之遗嘱并非高恺的真实意义表示，遗嘱无效；同时，姜芹认为诉争之房屋也有一部份属于其丈夫高凌的财产，故不同意高月的诉讼请求。
裁判要点：法院经审理认为，姜芹在诉讼中并没能提出证据高月所提供的公证遗嘱，而相应地根据物权的公示、公信原则，诉争之房屋所有权人为高月。故高月对该房屋享有占有、使用、收益、处分的权利。而姜芹如今未经所有权人高月的同意，居住使用高月所有的房屋，侵犯了高月的合法权益。因此，判令姜芹在判决生效后七日内将上述房屋腾退给高月，同时将该房屋钥匙交还高月。原审判决后，姜芹不服，以原判程序不合法、认定事实错误为由提起上诉，要求撤销原判。高月同意原判决。
二审裁判要旨：二审法院经审理认为，诉争房屋原为拆迁安置房，后被高恺购买，高恺成为所有权人，高凌作为被安置人其对该房屋享有居住的权利。姜芹因与高凌结婚在上述房屋内居住，在其于高凌婚姻关系存续期间，其在该房屋亦有居住的权利。现姜芹所提供证据不能公证遗嘱的有效性。故高月依遗嘱继承取得了上述房屋的所有权，但不应剥夺高凌、姜芹在此居住的权利。高恺死亡后，由高月参加本案诉讼，符合法律规定。姜芹主张本案应中止审理，认为原审法院程序不合法的上诉理由不能成立，不予支持。综上，二审法院判决撤销原审判决，改判姜芹于本判决生效后十日内将上述房屋客厅南侧东一间、客厅北侧一间腾退给高月，其可在客厅南侧西一间房内居住，客厅、厨房、厕所双方共同使用。
评析意见：本案确属民事审判中最常见的权属纠纷，笔者以此个案为引，却意在探求其背后深意。本案中，两级法院对于一审程序的组织进行、案件事实的认定上并无二致。但是，其裁判结果却大相径庭。一审法院基于民法传统物权公示、公信原则，肯认房屋所有者高月对标的物享有占有、使用、处分和收益的完整权属。从而，认定房屋实际占有人姜芹侵犯了高月所有权属，判其败诉。而与之相对应，我们可以明确看到，二审法院仍然确认高月依有效遗嘱继承成为诉争房屋的现在所有权人，同时承继房屋原所有权人高恺成为诉讼适格当事人。可见，与一审法院相同，二审法院仍然坚持了物权变动的公示、公信原则。但是，二审法院也同时肯定了姜芹对该房屋享有居住的权利，并且，这一权利在个案中获得了对抗有“绝对权之王”称号的所有权的胜利。此虽属平凡个案，却不能不让我们每一个法律实践者深思。
居住权在我国现行民事实体法中尚没有得到确认。在民法体系中，它属于占有的一种形态。而占有，在我们一直并正在学习和推崇的德国民法典中，位于物权编首章，其地位自不待言。本案二审法院大胆突破传统观念和制定法的局限，通过利益衡量，综合考虑该当案件各方当事人与争讼标的关联程度，作出突破性裁判。从民事诉讼解决纠纷角度出发，也妥当地实践了定分止争、保障权益的诉讼目的。透过冰冷的卷宗，我们应该能看到这样一幅景象：丈夫身陷囹圄，养育幼子、赡养老母，仅靠一名弱女子担负。而今，这一家三口却正面临着要被赶离已经居住生活多年的家屋。究其原因，就是她丈夫可能入狱，而家屋主人不愿再让外姓人居住。北京的房价，已经被哄抬得让平常百姓不敢问津。试想，如果这一家老小三口被赶出熟悉的家，她们将在何处挡雨避风？
审判结果，尤其是民事裁判的形成，法律效果并不只是唯一决定因素。在个案中，社会效果不能忽略。我们不能直视更多的人无家可归而无动于衷，更不能在僵化司法理念指导下对此种形势推波逐澜。当面临制定法没有明确规定的情形，法官的裁量权限应当更多考量社会的正义与公平。正如本案二审突破性裁判所昭示的：在法律原则框架之内，在不违反法律强制性规定前提下，根据该当案件事实，法官进行利益衡量，给予势力弱小者以更多的司法关怀。毕竟诉讼中的对抗，并不仅取决于诉讼技巧和当事人所掌握的社会资源。诉讼魅力所在，是体现于其中正当程序之上实质正义的实现。本案之前，在2001年6月28日最高人民法院应山东省高级人民法院的请求作出的[2001]法释25号《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法所保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担民事责任的批复》（于8月13日实施）中，首次指出以民法方法保护公民在宪法上的基本权利，其里程碑意义重大。如时任最高人民法院民事审判第一庭庭长黄松有所言，“虽然没有明确提出宪法可以作为法院裁判案件的直接依据，但其背后的意旨是极为明显的。这表明我国最高司法机关敢于以开阔的眼光，恢宏的气度直面现实，大胆突破传统观念的勇气和决心。它对于以后的司法审判工作一定会产生重大而深刻的影响”。司法理念一定程度的更新，实践经验的点滴积累，都预示了希望和光明的前景。
8、审判监督程序的裁判要旨：
法院开庭审理后认为，寇先生单位在分配房屋时，不仅依据了工龄因素，亦考虑了他子女因素。且小寇长期在此居住，并在房屋改造后出资装修房屋，小寇对该房屋理应享有居住权，现无其他住房。寇先生虽系房屋产权人，任女士虽系房屋共同所有人，但其要求腾退房屋，本院难以支持。关于要求返还财产的诉讼请求，无据佐证，本院不予以支持”。为此丰台区人民法院判决驳回了寇先生的起诉。
一审判下后，寇先生没有提起上诉。申诉程序中，接待法官告知象这种腾房官司，只要对方没有其它住房，法院是不能判腾房的。3月26日法院审监庭法官热情接待并释明腾房纠纷只在共居人没有其它住房，法院不会判对方腾房的，如果判了也无法执行。因此只能驳回申诉。法官同时明确提出，如果再审立案即使判小寇腾房，但因为没有住房法院也无法执行，不能将居住人赶到大街上去住，根据法院指导意见，产权人要求腾房的官司，只要被腾房人没有第二处住房，都是判决驳回原告起诉，这是内部规定。法官耐心作解释后出具了“驳回再审申请通知书”，“经审查本院认为，目前寇某某无其他住房，申请再审人要求腾退房屋，案件无法执行，亦不符合和谐社会的精神。故你的再审申请理由不能成立，本院予以驳回”。


作者：张生贵 北京市天依律师事务所