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中华人民共和国和印度共和国领事条约

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 22:18:06  浏览:9837   来源:法律资料网
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中华人民共和国和印度共和国领事条约

中国 印度


中华人民共和国和印度共和国领事条约


(签订日期1991年12月13日 生效日期1992年10月30日)
  注:缔约双方已相互交换批准书,本条约自一九九二年十月三十日起生效。
  中华人民共和国和印度共和国,为发展两国的领事关系,以利于保护两国国家和国民的权利和利益,促进两国间的友好合作关系,决定缔结本条约,并议定下列各条:

              第一章 定义

  第一条 定义
  就本条约而言,下列用语的含义是:
  (一)“领馆”指总领事馆、领事馆、副领事馆或领事代理处;
  (二)“领区”指为领馆执行领事职务而设定的区域;
  (三)“领馆馆长”指奉派任此职位的人员;
  (四)“领事官员”指派任此职承办领事职务的任何人员,包括领馆馆长在内;
  (五)“领馆行政技术人员”指在领馆内从事行政或技术工作的人员;
  (六)“领馆服务人员”指在领馆内从事服务工作的人员;
  (七)“领馆成员”指领事官员、领馆行政技术人员和领馆服务人员;
  (八)“家庭成员”指由领馆成员扶养并与其构成同一户口的配偶、子女和父母;
  (九)“私人服务人员”指领馆成员私人雇用的服务人员;
  (十)“领馆馆舍”指专供领馆使用的建筑物或部分建筑物及其附属的土地,不论其所有权属谁;
  (十一)“领馆档案”指领馆的一切文书、文件、函电、簿籍、胶片、胶带及登记册,以及明密电码、纪录卡片及保护或保管它们的器具;
  (十二)“派遣国国民”指具有派遣国国籍的自然人,适用时,也指法人;
  (十三)“派遣国船舶”指按照派遣国法律悬挂派遣国国旗的船舶,不包括军用船舶;
  (十四)“派遣国航空器”指在派遣国登记并标有其登记标志的航空器,不包括军用航空器。

        第二章 领馆的设立和领馆成员的委派

  第二条 领馆的设立
  一、派遣国须经接受国同意方能在该国境内设立领馆。
  二、派遣国和接受国经协商确定领馆的所在地、等级和领区,以及与此有关的任何变动。
  三、派遣国应根据领馆的工作量和从事正常活动的需要确定领馆成员的人数,而接受国可参照领区的情况和领馆的实际需要,要求将上述人数保持在合理和正常的范围内。

  第三条 领馆馆长的任命和承认
  一、派遣国委派领馆馆长应通过外交途径征得接受国同意。
  二、派遣国在征得接受国同意后,可通过其使馆或以其他方式向接受国外交部递交委任证书。委任证书中应载明领馆馆长的姓名、职衔、领馆所在地、等级和领区。
  三、接受国在接到领馆馆长的委任证书后,应尽快准许其执行职务。此项准许不论采用何种形式,概称领事证书。
  四、领事证书未送达前,接受国应准许领馆馆长暂时执行其职务。
  五、接受国一俟准许领馆馆长执行其职务,应立即通知领区内的有关主管当局,即便属暂时性质,也应如此办理。接受国并应采取一切必要措施确保领馆馆长能执行其职务和享受本条约规定的特权和豁免。

  第四条 临时代理领馆馆长职务
  一、领馆馆长因故不能执行职务或其职位暂时空缺时,派遣国可指派该领馆或驻接受国的其他领馆的一位领事官员或驻接受国使馆的一位外交人员担任代理领馆馆长。派遣国应事先将代理领馆馆长的姓名和原职衔通知接受国。
  二、代理领馆馆长享有本条约规定的领馆馆长应享有的权利、便利、特权和豁免。
  三、被指派为代理领馆馆长的外交人员继续享有其应享有的外交特权和豁免。

  第五条 通知到达和离境
  派遣国应在适当时间内将下列事项书面通知接受国:
  (一)领馆成员的姓名、职衔和他们的到达、最后离境或职务终止,以及他们在领馆任职期间职务上的任何变更;
  (二)领馆成员的家庭成员的姓名、国籍和他们的到达和最后离境,以及任何人成为或不再是领馆成员的家庭成员的事实;
  (三)私人服务人员的姓名、国籍、职务和他们的到达和最后离境。

  第六条 身份证
  接受国主管当局应发给领馆成员及其家庭成员相应的身份证件,但接受国法律规章另有规定者除外。

  第七条 领事官员的国籍
  领事官员应是派遣国国民。

  第八条 宣告为不受欢迎的人
  一、接受国可随时通过外交途径通知派遣国,宣告某一领事官员为不受欢迎的人或其他领馆成员为不可接受,并无须说明理由。
  二、遇本条第一款所述情况,派遣国应召回有关人员或终止其在领馆的工作。如派遣国未在适当期间内履行此义务,接受国有权撤销对有关人员的承认或不再视其为领馆成员。
  三、被委派为领馆成员的人可能在其到达接受国国境前被宣告为不可接受,如其已在接受国内,则于其开始在领馆执行职务之前被宣告为不可接受。遇此情形,派遣国应撤销对该员的委派。

             第三章 领事职务

  第九条 一般领事职务
  领事官员有权执行下列职务:
  (一)保护派遣国及其国民的权利和利益;
  (二)增进派遣国和接受国之间的经济、贸易、科技、文化和教育关系,并在其他方面促进两国之间的友好合作;
  (三)用一切合法手段调查接受国的经济、贸易、科技、文化和教育等方面的情况,并向派遣国政府报告;
  (四)执行派遣国授权而不为接受国法律规章所禁止或不为接受国所反对的其他职务。

  第十条 接受有关国籍的申请和民事登记
  一、领事官员在领区内有权:
  (一)接受有关国籍问题的申请;
  (二)登记并保存派遣国国民名册,应领事官员的请求,接受国主管当局可协助领事官员为此目的获得有关派遣国国民的情况;
  (三)登记和接受派遣国国民的出生和死亡的函件和文件;
  (四)根据派遣国法律为双方均为派遣国国民者办理结婚手续和离婚注册,但以不违反接受国法律规章为限;
  (五)为收养人和被收养人均为派遣国国民者办理收养手续,但以不违反接受国法律为限。
  二、本条第一款的规定不免除当事人遵守接受国法律规章的义务。

  第十一条 颁发护照和签证
  领事官员有权:
  (一)向派遣国国民颁发、加注、延长和吊销护照和其他旅行证件;
  (二)向前往或途经派遣国的人员颁发签证,以及加签或吊销上述签证。

  第十二条 公证和认证
  一、领事官员有权:
  (一)接受、起草或证明派遣国国民提出的申请或声明,并向其颁发相应的文件;
  (二)起草、证明和保管派遣国国民的遗嘱;
  (三)起草或证明纯属派遣国国民之间订立的契约,但该契约以不为接受国法律规章所禁止为限。领事官员起草或证明的契约不得确立或转让在接受国境内的不动产的产权;
  (四)起草或证明接受国国民之间专就涉及在派遣国境内的财产和权利所订立的契约或仅在派遣国境内执行的契约,但该契约不得违反接受国的法律规章;
  (五)认证派遣国或接受国当局颁发的文书并证明此类文书的影印件、译文和节录与原件相符;
  (六)证明派遣国国民在文书上的签字,但文书内容不得违反接受国的法律规章;
  (七)执行派遣国授权而不为接受国所反对的其他公证职务。
  二、领事官员出具、证明或认证的文书如在接受国使用,只要它们符合接受国法律规章,应与接受国主管当局出具、证明或认证的文书具有同等效力。如接受国法律规定此类文件应该认证,则应办理。

  第十三条 拘留、逮捕通知和探视
  一、遇有派遣国国民在领区内被拘留、逮捕或以任何其他方式剥夺自由时,接受国主管当局应尽速通知领馆。
  二、领事官员有权探视被拘留、逮捕或以任何其他方式剥夺自由的派遣国国民,与其交谈或通讯,为其提供法律协助。接受国主管当局应尽速安排领事官员对上述国民的探视。
  三、领事官员有权探视正在服刑的派遣国国民。
  四、接受国主管当局应将本条第一、二、三款的规定告知上述派遣国国民。
  五、领事官员在执行本条职务时,应遵守接受国的有关法律规章。但接受国有关法律规章的适用不应限制本条规定的权利的实施。

  第十四条 监护和托管
  一、领区内包括未成年人在内的无行为能力或限制行为能力的派遣国国民需要指定监护人或托管人时,接受国主管当局应通知领馆。
  二、领事官员有权在接受国法律规章允许的范围内保护包括未成年人在内的无行为能力或限制行为能力的派遣国国民的权利和利益,必要时,可为他们推荐或指定监护人或托管人,并监督他们的监护或托管活动。

  第十五条 协助派遣国国民
  一、领事官员有权:
  (一)在领区内同派遣国国民联系和会见。接受国不应限制派遣国国民同领馆联系及进入领馆。
  (二)了解派遣国国民在接受国的居留和工作情况,并向他们提供必要的协助。
  (三)请求接受国主管当局查寻派遣国国民的下落,接受国主管当局应尽可能提供有关情况。
  (四)在不违反接受国法律规章的情况下,接受和临时保管派遣国国民的现金、贵重物品、证件和文件。此类财产和文书不能运出接受国境外,除非得到接受国同意。
  二、遇有派遣国国民不在当地或由于其他原因不能及时保护自己的权利和利益时,领事官员可根据接受国法律规章在接受国法院或其他主管当局前代表该国民或为其安排适当代理人,直至该国民指定了自己的代理人或本人能自行保护其权利和利益时为止。

  第十六条 死亡通知
  接受国主管当局获悉派遣国国民在接受国死亡时,应尽快通知领馆,并应领馆请求提供死亡证书或其他证明死亡的文件副本。

  第十七条 有关处理遗产的职务
  一、如死亡的派遣国国民在接受国遗有财产,但在接受国无继承人和遗嘱执行人时,接受国主管当局应尽速通知领馆。
  二、当接受国主管当局清点和封存本条第一款所述遗产时,领事官员有权到场。
  三、如派遣国某国民作为遗产继承人或受遗赠人有权继承或受领一位任何国籍的死者在接受国的遗产或遗赠,且该国民不在接受国境内,接受国主管当局应将该国民继承或受领遗产或遗赠的事宜通知领馆。
  四、遇有派遣国国民有权或声称有权继承在接受国境内的某项遗产,但本人或其代理人不能在遗产继承程序中到场时,领事官员可直接或通过其代表在接受国法院或其他主管当局前代表该国民。
  五、领事官员有权代为接受非永久居住在接受国的派遣国国民在接受国应得的遗产或遗赠,并将该遗产或遗赠转交给该国民。
  六、遇非永久居住在接受国的派遣国国民在接受国境内临时逗留或过境时死亡,而其在接受国又无亲属或代理人时,领事官员有权立即临时保管该国民随身携带的所有文件、钱款和物品,以便转交给该国民的遗产继承人、遗嘱执行人或其他受权接受这些物品的人。
  七、领事官员在执行本条第四、五、六款所规定的职务时,应遵守接受国的有关法律规章。

  第十八条 协助派遣国船舶
  一、领事官员有权对在接受国内水或领海的派遣国船舶提供一切协助,并有权:
  (一)在船舶获准同岸上自由往来后登访船舶,询问船长或船员,听取有关船舶、货物及航行的报告;
  (二)在不妨害接受国主管当局权力的前提下,调查船舶航行期间已发生的事故及在派遣国法律规章许可的范围内调解船长与船员之间的争端,包括有关工资和劳务合同的争端;
  (三)接受船长和船员的访问,并在必要时为其安排就医或返回本国;
  (四)接受、查验、出具、签署或认证与船舶有关的文书;
  (五)根据派遣国的法律规章,对船舶和船员进行监督和检查;
  (六)办理派遣国主管当局委托的其他与船舶有关的事务。
  二、船长与船员可同领事官员联系。在不违反接受国有关港口和外国人管理的法律规章的前提下,船长与船员可前往领馆。

  第十九条 对派遣国船舶实行强制措施时的保护
  一、遇有接受国法院或其他主管当局欲对派遣国船舶或在派遣国船舶上采取强制性措施或进行正式调查的情形,接受国主管当局应通知领馆。通知应尽可能在采取行动前发出,以便在采取行动时领事官员或其代表能到场。如情况紧急,不能事先通知,接受国主管当局应在采取上述行动后立即通知领馆,并应领事官员的请求迅速提供所采取行动的全部情况。
  二、本条第一款的规定也适用于接受国主管当局在岸上对船长或船员所采取的同样行动。
  三、本条第一、二款的规定不适用于有关海关、港口管理、检疫或护照检查等事项,也不适用于接受国主管当局为保障海上航行安全或防止水域污染所采取的措施。
  四、除非应派遣国船长或领事官员的请求或征得其同意,接受国主管当局在接受国的安宁、安全及公共秩序未受破坏的情况下,不得干涉派遣国船舶上的内部事务。

  第二十条 协助失事的派遣国船舶
  一、遇派遣国船舶在接受国内水或领海内失事、搁浅、被冲上岸或发生其他任何事故,接受国主管当局应尽快通知领馆,并告知为抢救船上人员、船舶、货物及其他财产所采取的措施。
  二、领事官员有权采取措施向上述船舶、船员和旅客提供一切协助,并可为安排修理船舶采取适当措施。为此目的,领事官员可请求接受国主管当局给予适当的协助。
  三、在接受国境内失事的船舶及其货物或补给品,除非在接受国境内交付使用或出售,接受国不得征收关税。
  四、如果失事的派遣国船舶或属于该船的物品或所载的货物处于接受国海岸附近或被运进接受国港口,而船长、船舶所有人、船公司代理人和有关保险人均不在场或无法采取措施保存或处理时,接受国主管当局应尽速通知领馆。领事官员可代表船舶所有人依照接受国的法律规章采取适当的措施。
  本款的规定也适用于该船舶上属于派遣国国民的物品。

  第二十一条 派遣国航空器
  本条约关于派遣国船舶的规定,同样适用于派遣国航空器,但任何此种适用不得违反派遣国和接受国之间现行有效的双边或双方参加的国际条约的规定。

  第二十二条 转送司法文书
  领事官员有权在接受国法律规章允许的范围内转送司法文书和司法外文书。如派遣国和接受国之间另有协议,则按协议办理。

  第二十三条 执行领事职务的区域
  领事官员只能在领区内执行职务。经接受国同意,领事官员也可在领区外执行职务。

  第二十四条 同接受国当局联系
  领事官员在执行职务时,可与其领区内的地方主管当局联系,必要时,也可与接受国的中央主管当局联系,但以接受国的法律规章和惯例允许为限。

           第四章 便利、特权和豁免

  第二十五条 为领馆提供便利
  一、接受国应为领馆执行职务提供充分的便利。
  二、接受国对领馆成员应给予应有的尊重,并采取适当措施保证领馆成员顺利地执行职务和享受本条约规定的权利、便利、特权和豁免。

  第二十六条 领馆馆舍和住宅的获得
  一、在接受国法律规章允许的范围内,派遣国或其代表有权:
  (一)购置、租用或以其他方式获得用作领馆馆舍和领馆成员住宅的建筑物或部分建筑物及其附属的土地,但领馆成员为接受国国民或永久居民的住宅除外;
  (二)在已获得的土地上建造或修缮建筑物。
  二、接受国应为派遣国获得领馆馆舍提供协助,必要时,应协助派遣国为其领馆成员获得适当的住宅。
  三、派遣国或其代表在行使本条第一款权利时,应遵守接受国有关土地、建筑和城市规划的法律规章。

  第二十七条 国旗和国徽的使用
  一、派遣国有权在领馆馆舍悬挂本国国徽和用派遣国与接受国文字书写的馆牌。
  二、派遣国有权在领馆馆舍、领馆馆长寓邸和领馆馆长执行公务时所乘用的交通工具上悬挂本国国旗。
  三、行使本条规定的权利时,应尊重接受国的法律规章和惯例。

  第二十八条 领馆馆舍和领馆成员的住宅不受侵犯
  一、领馆馆舍和领馆成员的住宅不受侵犯。接受国当局人员未经领馆馆长或派遣国使馆馆长或他们两人中一人指定的人的同意,不得进入领馆馆舍和领馆成员的住宅。
  二、领馆和领事官员的交通工具免受搜查、扣留或执行措施。
  三、接受国应采取一切必要措施保护领馆馆舍和领馆成员的住宅免受侵入或损坏,防止扰乱领馆的安宁和损害领馆的尊严。

  第二十九条 领馆馆舍免予征用
  领馆馆舍和领馆的设备、财产和交通工具免予任何形式的征用。

  第三十条 领馆档案不受侵犯
  领馆档案在任何时间和任何地点均不受侵犯。

  第三十一条 通讯自由
  一、接受国应准许并保护领馆为一切公务目的的通讯自由。领馆同派遣国政府、派遣国使馆和派遣国其他领馆进行通讯,可使用一切适当方法,包括明密码电信、外交信使或领事信使、外交邮袋或领事邮袋。但领馆须经接受国同意才能装置和使用无线电发报机。
  二、领馆的来往公文不受侵犯。来往公文指与领馆及其职务有关的所有来往文件。领事邮袋不得开拆或扣留。构成领事邮袋的包裹必须附有可资识别的外部标记,并以装载来往公文、公务文件及专供公务之用的物品为限。
  三、领事信使只能是派遣国国民,且不得是接受国的永久居民。领事信使应持有载明其身份和构成领事邮袋包裹件数的官方文件。领事信使在执行职务时,受接受国保护并享有人身不可侵犯权,不受任何方式的逮捕和拘留。
  四、派遣国及其使馆和领馆可指派临时领事信使。遇此情形,本条第三款的规定也应适用,但该信使将其所负责的领事邮袋交收件人后,即不复享有该款所述的特权和豁免。
  五、领事邮袋可委托派遣国航空器的机长或派遣国船舶的船长携带。该机长或船长应持有载明邮袋件数的官方文件,但不得视为领事信使。经与接受国有关当局商定,领馆成员可直接并自由地与机长或船长接交领事邮袋。

  第三十二条 领事规费和手续费
  一、领馆可在接受国境内根据派遣国法律规章收取领事规费和手续费。
  二、本条第一款所述的规费和手续费的收入及其收据应被免除接受国的一切捐税。

  第三十三条 行动自由
  除接受国为国家安全设定禁止或限制进入区域所订法律规章另有规定外,领馆成员在接受国享有行动及旅行自由。

  第三十四条 领事官员人身不受侵犯
  一、接受国应给予领事官员和领馆行政技术人员应有的尊重并采取一切适当的措施防止其人身自由和尊严受到侵犯。
  二、领事官员不得予以逮捕或拘留。
  三、领馆行政技术人员和领馆服务人员不得予以逮捕候审或拘留候审,但遇犯严重罪行的情形,依接受国主管司法机关判决执行者不在此列。
  四、除本条第三款规定的情形外,对领馆行政技术人员和领馆服务人员不得施以监禁或以任何其他方式限制其人身自由,但为执行有最后效力的司法判决者不在此限。
  五、如对领馆行政技术人员和领馆服务人员提起刑事诉讼,该员须到主管机关出庭。但进行诉讼程序时,应给予该员应有的尊重。除本条第三款规定的情形外,应最大限度地避免妨碍领事职务的执行。遇有本条第三款提及的情形须逮捕或拘留该员时,对其提起的诉讼不应拖延。

  第三十五条 管辖豁免
  一、领事官员免受接受国的一切刑事管辖,其执行领事职务时的行为也免受接受国的民事和行政管辖。
  二、领馆行政技术人员和领馆服务人员执行领事职务时的行为不受接受国的刑事、民事和行政管辖。
  三、本条第一款和第二款的规定不适用于下列民事诉讼:
  (一)领馆成员未明示或默示以派遣国代表身份所订契约引起的诉讼;
  (二)因车辆、船舶或航空器在接受国内造成损害,第三者要求损害赔偿的诉讼;
  (三)在接受国境内的私人不动产的诉讼,但领馆成员以派遣国代表身份为领馆之用所拥有的不动产不在此列;
  (四)涉及领馆成员以私人身份作为遗嘱执行人、遗产管理人、继承人或受遗赠人的继承诉讼;
  (五)公务范围外在接受国所进行的专业或商业活动所引起的诉讼。
  四、除本条第三款所列案件外,接受国不得对领事官员采取执行措施。如对此采取执行措施,应不损害领事官员的人身和住宅的不受侵犯权。

  第三十六条 作证的义务
  一、领事官员无以证人身份作证的义务。接受国不得因领事官员拒绝作证对其施行强制措施或处罚。
  二、领馆行政技术人员和领馆服务人员可被请在接受国司法或行政程序中到场作证。除本条第三款所述情形外,领馆行政技术人员和领馆服务人员不得拒绝作证。但在任何情况下,对领馆行政技术人员和领馆服务人员不应采取强制措施。
  三、领馆行政技术人员和领馆服务人员没有义务就其执行职务所涉及事项作证,或提供有关的公文或文件。领馆行政技术人员和领馆服务人员有权拒绝以鉴定人身份就派遣国的法律提供证词。
  四、接受国主管当局要求领馆行政技术人员和领馆服务人员作证时,应避免妨碍其执行职务。在可能的情况下,可在其寓所或领馆馆舍录取证词,或接受其书面陈述。

  第三十七条 劳务和义务的免除
  一、领馆成员应免除接受国任何形式的个人劳务、公共服务及军事义务。
  二、领事官员和领馆行政技术人员应免除接受国法律规章关于外侨登记和居住许可所规定的一切义务。

  第三十八条 财产免税
  一、接受国应免除下列项目的一切捐税:
  (一)以派遣国或其代表名义获得的领馆馆舍和领馆成员的住宅及其有关的交易或契据;
  (二)专用于职务目的而获得的领馆的设备和交通工具以及这些财产的获得、占有或维修。
  二、本条第一款的规定不适用于:
  (一)对特定服务的收费;
  (二)与派遣国或其代表订立契约的人按照接受国法律规章应缴纳的捐税。

  第三十九条 领馆成员的免税
  一、领事官员和领馆行政技术人员应免纳接受国对人对物课征的一切国家、地区或市政的捐税,但下列项目除外:
  (一)通常计入商品或劳务价格中的间接税;
  (二)在接受国境内私有不动产的捐税,但本条约第三十八条第一款的规定不在此限;
  (三)遗产税、继承税和让与税,但本条约第四十三条的规定除外;
  (四)在接受国取得的职务范围外的私人收入的所得税;
  (五)为提供特定服务所收取的费用;
  (六)注册费、法院手续费或记录费、抵押税及印花税,但本条约第三十八条的规定除外。
  二、领馆服务人员就其在领馆服务所得的工资,在接受国免纳捐税。

  第四十条 关税和查验的免除
  一、接受国依照本国法律规章应准许下列物品进出境,并免除一切关税,但保管、运输及类似服务费除外:
  (一)领馆公务用品;
  (二)领事官员的自用物品;
  (三)领馆行政技术人员初到任时运入的自用物品,包括安家物品。
  二、本条第一款第(二)、(三)项所述物品不得超过有关人员直接需要的数量。
  三、领事官员的个人行李免受海关查验。接受国主管当局只有在有重大理由推定行李中装有不属本条第一款第(二)项所述物品,或为接受国法律规章禁止进出境的物品,或为检疫法规所管制的物品时,才可查验。查验必须在有关领事官员或其代表在场时进行。

  第四十一条 家庭成员的特权和豁免
  领事官员和领馆行政技术人员的家庭成员受接受国应有的尊重,分别享有领事官员和领馆行政技术人员根据本条约规定所享有的特权和豁免。领馆服务人员的家庭成员享有领馆服务人员根据本条约所享有的特权和豁免,但身为接受国国民或永久居民或在接受国从事私人有偿职业者除外。

  第四十二条 不享受特权和豁免的人员
  一、除本条约第三十六条第三款的规定外,身为接受国国民或永久居民的领馆行政技术人员和领馆服务人员不享有本条约规定的特权和豁免。
  二、本条第一款所述人员的家庭成员不享有本条约规定的特权和豁免。

  第四十三条 领馆成员的遗产
  领馆成员或其家庭成员死亡时,接受国应:
  (一)准许将死者的动产运出境外,但死者在接受国境内获得的动产中,在其死亡时属于禁止出口的物品除外;
  (二)免除死者的动产的遗产税和一切有关的捐税。

  第四十四条 特权和豁免的开始及终止
  一、领馆成员自进入接受国国境前往就任之时起享有本条约所规定的特权和豁免,其已在接受国境内的,自其就任领馆职务时起开始享有。
  二、领馆成员的家庭成员自领馆成员享有特权和豁免之时起享有本条约规定的特权和豁免。如家庭成员在此之后才进入接受国或某人在此之后才成为其家庭成员,则自本人进入接受国国境之时起或成为家庭成员之时起享有。
  三、领馆成员的职务如已终止,本人及其家庭成员的特权和豁免应于其离开接受国国境时或离境所需的合理期限完结时终止。领馆成员的家庭成员如不再是其家庭成员时,其特权和豁免随即终止,但如该人打算在合理期间内离开接受国,其特权和豁免可延续至其离境时为止。
  四、如某一领馆成员死亡,其家庭成员的特权和豁免应于该家庭成员离开接受国国境之时或该家庭成员离境所需的合理期限完结时终止。

  第四十五条 特权和豁免的放弃
  一、派遣国可放弃本条约第三十五条和第三十六条规定的有关人员所享有的任何一项特权和豁免。但每次放弃应明确表示,并书面通知接受国。
  二、根据本条约规定享有管辖豁免的人员如就本可免受管辖的事项主动起诉,则不得对同本诉直接有关的反诉主张管辖豁免。
  三、在民事或行政诉讼程序上放弃豁免,不得视为对司法判决执行的豁免亦默示放弃。放弃对司法判决执行的豁免必须另行书面通知。

             第五章 一般条款

  第四十六条 尊重接受国法律规章
  一、根据本条约享有特权和豁免的人员,在其特权和豁免不受妨碍的情况下,均负有尊重接受国法律规章,包括交通管理的法律规章的义务。他们也负有不干涉接受国内政的义务。
  二、领馆馆舍不得用作任何与执行领事职务不相符合的用途。
  三、领馆和领馆成员及其家庭成员应遵守接受国有关交通工具保险的法律规章。
  四、凡从派遣国派入接受国的领馆成员除了执行职务外,不得在接受国内从事其他专业或商业活动。

  第四十七条 使馆执行领事职务
  一、派遣国驻接受国使馆可执行领事职务。本条约规定的领事官员的权利和义务,适用于派遣国委派执行领事职务的外交人员。
  二、派遣国使馆应将执行领事职务的外交人员的姓名和职衔通知接受国外交部。
  三、被委派执行领事职务的外交人员继续享有按其外交身份所享有的权利、便利、特权和豁免。

  第四十八条 本条约与其他国际条约的关系
  本条约未具体规定的事项,按一九六三年四月二十四日签订的《维也纳领事关系公约》的有关规定办理。

             第六章 最后条款

  第四十九条 批准、生效和终止
  一、本条约须经批准,批准书在北京互换。本条约自互换批准书之日后第三十天开始生效。
  二、除非缔约一方在六个月前以书面方式通知缔约另一方要求终止本条约,则本条约应继续有效。
  本条约于一九九一年十二月十三日在新德里签订,原件一式
  两份,每份都用中文、印地文和英文写成,三种文本同等作准。

    中华人民共和国            印度共和国
     代   表              代 表
      钱其琛               索兰基
     (签字)              (签字)
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兰州市人民政府关于批转兰州市天然气加气站经营权暨土地使用权公开出让暂行办法的通知

甘肃省兰州市人民政府


兰州市人民政府关于批转兰州市天然气加气站经营权暨土地使用权公开出让 暂行办法的通知


兰政发【2006】33号

各有关单位:
由市发改委、市规划局、市国土局提请政府审定的《兰州市天然气加气站经营权暨土地使用权公开出让暂行办法》已经2006年4月6日市政府第5次政府常务会议研究通过。现全文转发,请认真贯彻执行。


二○○六年四月十四日



兰州市天然气加气站经营权暨土地使用权公开出让暂行办法


为了加快推进“123清洁能源计划”的实施,市政府决定将近期五年的13座天然气加气站进行公开出让。现根据《兰州市大气污染综合整治方案》、《兰州市加油(气)站2005—2010年发展规划》和《兰州市推广燃气汽车系统工程暂行规定》,参照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国行政许可法》和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等法律、法规文件的规定,结合我市实际,制定本办法。
第一条 兰州市天然气加气站经营权暨土地使用权公开出让办法(以下简称加气站公开出让),本着总量控制、合理布局的精神,坚持公开、公平、公正、诚信、择优的原则,按照政府宏观调控和市场化运做相结合的方式进行。
第二条 本次公开出让的天然气加气站经营权属国家特许经营权,兰州市发展和改革委员会受市政府委托,依照相关法律法规,负责组织实施本次兰州市天然气加气站经营权暨土地使用权公开出让。市规划、市土地、市财政等部门按照各自职责协助实施。
第三条 本次公开出让中属于在同一个规划站点区域内有两个及两个以上的投资者,实行公开竞价出让经营权;属于在同一个规划站点区域内只有一个投资者,按底价直接挂牌出让经营权。
第四条 本次公开出让加气站经营权和土地使用权,经营期限为20年,属于有限资源经营,特设定为有底价出让。加气站经营权底价标准站为20万元、加气母站为30万元(不含土地使用权底价)。本次公开出让的天然气加气站经营权经营期限从竞拍取得经营权之日起计算。土地使用权底价,由市国土局委托有资质评估机构对拟选站址国有土地进行评估后,按现时同地域相同用途经营性土地市场价格减去原划拨土地使用权价格后,以补交的土地使用权出让金为底价,两部分相加后为本次公开出让的最终底价。不同地域、不同规划点,依照基准底价执行不同的出让底价。拍卖所得上缴财政。
第五条 本次公开出让将委托有资质的拍卖公司组织实施,拍卖的规定、程序由兰州市燃气汽车系统工程领导小组办公室审定核准。拍卖活动在行政监察、公证机关的监督下进行。
第六条 竞拍条件:
(一)参加本次天然气加气站经营权暨土地使用权公开出让的竞拍者,应在《兰州市加油(气)站2005—2010年发展规划》确定的加气站规划点区域内提供符合建站要求的土地;拟建站选址必须经过市规划选址定点、市国土、市环保、市消防支队等相关部门的预审;拟建站土地应由市国土局委托有资质的评估机构对土地使用权底价进行评估。
(二)具备以上条件的竞拍者还需提供以下文件及资料:
1.申请建加气站的报告;
2.企事业法人代表身份证及工商营业执照复印件;
3.出具项目所需资本金的有效资信证明;
4.市规划、市国土、市消防支队的初审意见;
5.申建加气站使用自有用地的,须出具土地权属资料;
6.申建加气站使用非自有用地的,须出具合作方的土地权属资料和双方合作协议。
7.拟建站土地图纸。
第七条 受理程序:
(一)竞拍者须到兰州市天然气加气站经营权暨土地使用权公开出让工作小组办公室(市政府大楼817室兰州市发展和改革委员会工业交通处)领取“兰州市天然气加气站经营权暨土地使用权公开出让申请表”,并按要求如实填写;
(二)兰州市天然气加气站经营权暨土地使用权公开出让工作小组办公室对符合建站条件的竞拍者提供的文件和资料进行资质审查,资质审查合格后,签订竞拍协议书;
(三)竞拍者凭竞拍协议书缴纳20万元的竞拍保证金,并发给统一编号的应价牌;
(四)竞拍者凭竞拍协议书领取拍卖须知、规则等相关拍卖资料;
(五)竞拍者凭应价牌,按规定时间参加竞拍大会。
第八条 拍卖成交程序:
(一)竞得者由天然气加气站经营权暨土地使用权公开出让工作小组办公室负责人现场签发《成交确认书》。
(二)竞得者凭《成交确认书》必须在10个工作日内全额缴纳成交价款(竞拍保证金用来抵扣成交价款),并办理相关手续,逾期不缴款、不办理手续者,视同自动放弃,成交无效,按协议规定保证金不予退还;未竞得者从竞拍大会召开次日起在10个工作日内办理完退还保证金手续。
(三)竞得者凭成交价缴讫手续到兰州市发展和改革委员会办理《兰州市天然气加气站经营权暨土地使用权公开出让证书》。
(四)竞得者凭《兰州市天然气加气站经营权暨土地使用权公开出让证书》办理规划、土地、环保、消防、安全等手续后,由市发改委转报省发改委审批核准。
第九条 土地手续办理程序
竞得者凭《兰州市天然气加气站经营权暨土地使用权公开出让证书》及土地权属资料,到市规划局、市国土局办理规划及改变土地用途和土地使用等手续。
1.项目选址属国有土地,并且土地使用性质属经营性用地的,由土地局审核后,按照有关规定和程序办理相关手续。
2.项目选址属国有土地,而土地使用性质属非经营性用地的,由市规划局、市国土局按照《中华人民共和国规划法》、《中华人民共和国土地法》和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》,办理土地使用性质变更手续,并按规定足额缴纳一切费用。
3.项目选址属于集体用地的,依据《土地法》规定,比照占用集体用地兴办乡镇企业对待。在集体土地所有权不变的前提下,按集体建设用地为竞得者办理土地使用手续。之后,国家、省市对集体土地流转和改变为经营性用途的如有新的规定出台,从其规定。
第十条 本次公开出让的天然气加气站经营权归竞得者所有,不得私自转让或拍卖。凡取得经营权的企业或个人,自取得经营权之日起一年内未能建站者,视同自动放弃可收回经营权。
第十一条 兰州市发展和改革委员会负责全面的协调、组织及解释工作。


兰州市发改委
兰州市规划局
兰州市国土局
二○○六年四月六日


浅论法律的变动性权威瑕疵及其矫正
——兼论法律稳定性与适应性的协调

刘长秋
(200020,上海社会科学院法学研究所,上海)

摘 要:法律的变动性权威瑕疵专指由于法律内容的频繁变动性而导致地对法律威信及其公众信任度的损抑。法律变动性权威瑕疵的实质是由于立法对法律稳定性与适应性的关系的不恰当处理而导致的法律权威的一种病变。因此,矫正法律的变动性权威瑕疵,实际上就是要在立法过程中正确处理法律稳定性与适应性之间的关系。法律的变动性权威瑕疵在我国目前的立法中已表现得非常突出,需要立法者采取适宜的对策加以应对。
关键词 法律;变动性权威瑕疵;稳定性;适应性;协调
中图分类号:D900 文献标识码:A

就渊源而言,法律权威的产生主要是基于人们对法律的认同和信任。正如有学人所指出的:“主体对法律信仰的程度越高,范围越大,表明法律越有权威;反之,如果主体对不信仰法律,虽然不能断言法律没有权威,但至少可以说明法律权威没有被显示出来。”[1] 基于此,笔者提出法律权威瑕疵这一概念,用以指由于某些因素的影响而导致的对法律的威信及其公众信任度的损抑;而法律的变动性权威瑕疵就是由于法律内容的频繁变动性而导致的法律威信及其公众信任度的损抑。从原因方面来讲,法律权威瑕疵的产生是多种复杂因素的共同作用的结果,法律的不稳定性与内容的不公正性、执法部门的不依法行政、司法机关的不公正司法等,都是影响法律信用,从而使其产生权威瑕疵的现实或潜在根源。在我国,法律的权威瑕疵现象已相当普遍,产生的根源亦复杂多样,而法律的变动性所引发的权威瑕疵则表现得最为严重和突出。当前,随着 “依法治国”这一方略在我国的深入实施,我国先后制定并修改了一系列法律法规,将社会生活中的许多领域都纳入了规范化和法制化的轨道;但与此同时,我国在加快本国法制建设,力行“依法治国”的过程中却似乎过分地忽视了法律频繁变动性对法律权威的负面影响,以致与法律的频繁变动相伴随的法律的权威瑕疵现象已日益成为我国法制建设的一个不容忽视的问题。在这种背景下,研究法律变动性权威瑕疵产生的根源,探讨其防范或应对粗略,无疑应成为每个法律工作者所义不容辞的责任。
一、立法的稳定性、适应性及法律的变动性权威瑕疵
从根源上来说,法律变动性权威瑕疵的产生主要是由于立法者对立法的适应性与稳定性之间关系处理的欠妥当导致的。那么,立法为什么要具有稳定性和适应性呢?在维系法律权威方面,立法的稳定性与适应性之间是一种什么样的关系呢?对这些问题的探讨显然是研究法律变动性权威瑕疵所必需的。
众所周知,保持立法的相对稳定性是维护法律权威的一个基本要求,也是我国立法过程中所理应遵循的一个重要原则。立法的稳定程度直接影响着社会公众的法律理念,并进而影响到其对法律的整体信仰,而公众的整体法律信仰则是法律是否具有权威的一个主要衡量系数。“人们对现行法律的信仰程度越高,范围越广,表明法的权威性越强;反之,法律的权威性便越低。”[2] 因此,在一个立法稳定程度较高的国家里,其公民往往具有较强的法律理念,对法律有着较高的整体信仰,而法律的权威也相应较高。反之,在一个法律缺乏相对稳定性的国家里,由于立法频繁变动所导致的人们对法律内容的难于把握,人们往往会对法律产生一种近乎本能的反感,这就使其难以形成对法律的信仰,从而大大降低了法律所本应有的权威。所以,维护法律权威所必需的一项工作就是要科学立法以提高法律的预见性和生命力,从而恰当保持法律所应有的稳定性,降低法律变动性对其应有权威的损抑。
无庸讳言,适应性也是法律存在并保持其应有权威的一个实质性要件。从某种意义上讲,法律是为了适应社会发展需要而出现的、以实现绝大多数社会成员共同的理想社会模式为目标的一种工具或手段,适应性是法律本身所内涵的一个要求,是法律有效发挥其调整功能的客观需要。法律的存在及其权威维系的主要意义在于:法律作为一种权威化的规范,本身就具有一定适应性,能够解决社会发展过程中所伴生的某些尖锐矛盾,从而能够保证社会以某种有序的状态向前发展。这是法律适应性的价值所在。因此,从这一点上来说,法律必须具有适应性,否则,将无疑于一纸具文。
稳定性与适应性都是维护法律应有权威的必备要素,二者对立统一于法律权威的存续状态之内,并具体实现于相应的立法过程之中。具体说来,法律的稳定性是指法律的内容应在一定时期内保持稳定,不宜朝令夕改、随意变动;法律的适应性则是指法律的内容应与现实社会生活相挂靠,其具体规范应适合于解决社会生活中的相应问题。法律的稳定性要求是建立在法律适应性的前提之上的,也就是说,稳定性的法律是以其内容的适应性为存在的基础的,只有具备了适应性的法律才有可能保持相对的稳定性,而缺乏适应性的法律必然会导致其内容上的频繁变动;反过来,法律的适应性也需要相应的稳定性作为依托,没有相对的稳定性,法律的适应性根本就无以存在。稳定性与适应性是保证法律权威安全、维护法律应有权威所必不可少且在某些方面相互配合、彼此支持的两道重要的保护网,二者尽管在某一段时间内可以彼此脱离对方而孤立存在,但这种存在状态必然会使法律在相应时间内失去其中的一道保护网,而相应增加了损害法律权威的各种外在因素侵入的机率,这必将会为法律的权威安全设置隐患,并会最终导致法律权威瑕疵的产生。另一方面,法律的稳定性与适应性之间又存在着一种相互消长的关系。法律是由人制定的,但却决不是由人任意制定的。法律是为解决现实生活中所出现的矛盾而设置的,社会发展所带来的矛盾的多样性必然要求其做频繁的变动。而作为一种具有调控、指引、预测、教育、评价和强制功能的行为规范,它又必须保持相对的稳定性,这是其属性使然。因此,法律稳定性的实现必然会压抑其适应性的充分发挥,而要保持法律的适应性也必然会在一定程度上破坏其稳定性。
保持法律的相对稳定性并使法律的稳定性与其适应性相结合是我国立法的一项重要原则,也是维护法律权威的一个基本要求。然而,法律稳定性与适应性之间关系的上述复杂性却为立法者实际衡量二者在维护法律权威过程中的分量并具体协调其相互关系设置了重大障碍,以致其多数情况下都不得不暂时牺牲法律的稳定性来成全其适应性。而作为一种权宜之计,这种做法显然是有失妥当的,因为它会将法律的应有权威置于一种极其危险的境地,最终导致法律权威瑕疵的产生。作为一种权威化的规范,法律要想在社会生活中真正发挥其权威性作用,就必须先要得到社会公众的普遍认同和信任。但公众的这种认同和信任是有条件的,条件之一就是要求法律保持相对的稳定性。因为只有稳定的事物才能给人以安全感,只有给人以安全感的事物才容易使人们对其产生认同感和信任度。从法律产生和存续的基础来看,法律最初的产生一方面固然是基于阶级统治的需要,但另一方面也未尝不是基于人们对秩序化自由的渴望,即人们渴望通过法律来建立一种能保障其适度自由的秩序,该种秩序能够给人们以足够的安全感和稳定感,能够使其身心远离疲惫,使其生活保持安定与和谐。而缺乏稳定性的法律所建立起来的秩序显然难以给人们以足够的安全感和稳定感。因此,公众所愿意且最终能够认同和信任的法律只能是一种具有相当稳定性的法律,绝不会是一种以牺牲稳定性为代价来换取相对适应性的法律;而缺乏公众认同感和信任度的法律是不可能会具有健康的权威的。从这一点看来,稳定性是树立并保持法律权威的前提条件之一,而法律权威的构建和维系也始终都离不开法律稳定性的支持与配合。而法律的频繁变动性,由于极易导致法律内容之间的冲突,且使人们无法认识、知晓或充分了解不断增多的法律法规的内容,使许多法律都难以真正起到指引、规范人们行为的作用,因而会对法律的权威造成极大的损抑;此外,法律的频繁变动性还会带来执法者执法的障碍及司法者司法的困难,这必然会影响法律的实效,从而间接影响法律的应有权威,为权威瑕疵的产生打造了另一诱因。
当前,我国正在加大步伐进行政治经济体制改革,为了保证改革的顺利进行,我们相应加大了法制建设的力度,先后制定颁布了大量的法律法规。这充分表明了中国用法制来推进和保障改革开放的决心。但另一方面,我们又不无遗憾地看到:我们追求法治的良好愿望及与之相伴随的立法数量的增多并没有使许多法律树立和保持其应有权威;相反,由于过分追求立法的数量,我国法律的质量受到了很大的挑战,许多法律都含有严重的权威瑕疵。因为,我国现行的许多法律都是以牺牲法律的稳定性为代价来成全其适应性的。这种成全在一定限度上挽回了法律的一点“面子”之外,却在更大程度上损害了法律的权威。以我国《大气污染防治法》为例。1987年9月5日,我国制定颁布了《大气污染防治法》,但该法在实施后还不到8年的时间里便已问题层出,不仅因其严重的保守性和落后性而无法适应我国大气污染防治工作的紧迫需要,且严重地阻碍了我国环境法律体系的完善。为此,第八届全国人大常委会于1995年8月29日对该法作出了修改,而由于这次修改的立法指导思想仍趋保守,导致修改后的《大气污染防治法》仍旧无法满足我国大气污染防治工作的需要,又被迫于2000年4月30日对该法进行再次修改。这三次大的修改,充分暴露了我国立法质量的缺欠,也使得该法的权威性骤减,以致许多人都不仅对《大气污染防治法》所能够起到的实际作用不以为然,且甚至不认为该法也是由国家强制力加以保障实施的、任何单位和个人也都须严格遵守的法律,这无疑为有关机关的执法增设了许多障碍。在短短13年的时间里,一部法律便被三易其稿,这种情况在我国当代立法史上并非特例,相反,它已经成为我国立法实践中一种很为普遍以致许多人都习以为常的现象。这种的现象之普遍其实在我国现行宪法的变动史上也反映得极为明显,我国现行宪法是1982年颁行的,迄今已进行了数次修改,其中,在最近的一次修改——即1999年修宪的尘埃刚刚落定,人们对新宪法的内容才刚有初步认识的时候,新的修宪活动便伴随着“三个代表”在党政生活中的确立而被提上了议事日程,党中央甚至还专门提出了修宪建议。这在一方面反映了我国对法制日益重视的同时,也从另外一个方面说明了我国法律在适应性方面所存在着的严重缺陷。而正是由于这些严重缺陷的存在,以致立法实践中不得不通过牺牲法律稳定性的方式来弥补其适应性不足的缺欠,而这一点直接导致了广大公众对立法内容把握难度的增加,影响了人们对立法本应有的情感和信任,从而最终引诱发了法律变动性权威瑕疵的产生,使得不少法律都缺乏本应有的权威。
二、变动性权威瑕疵的矫治途径:法律稳定性与适应性的协调
通过以上论述,我们不难看出:法律变动性权威瑕疵的实质是由于立法者对法律稳定性与适应性关系的不恰当处理而导致的法律权威的一种病变。因此,矫正这种瑕疵实际上就是要求正确合理地处理法律稳定性与适应性之间的关系。如前所述,我国以往的大多数的立法是以牺牲法律的稳定性为代价来成全其适应性的,这在强化了法律效能的同时,却也为法律带来了变动性权威瑕疵,从而极大地损害了法律的权威。从长远角度来看,这种做法是很不可取的。随着我国法制建设的逐步深入,这种做法必将以其显而易见的局限性而为我国的立法所摒弃。经济的发展及社会的进步,都要求有高质量和健康权威的法律来保驾护航,探讨协调法律稳定性和适应性关系的有效途径,谋求建立二者之间关系的最佳模式,以保证法律权威的有力发挥和有效维护,已成为当务之急。为此,笔者提出以下几种矫治策略:
(一)适当发展判例法
判例是由一定司法机关(通常是最高法院)公布的要求本级或下级法院在处理相同或类似案件时予以遵循的具有典型性或制作良好的判决。[3] 判例法是关于创制、借鉴并遵循判例的一系列原则、规则和制度的总称。在普通法系国家,判例法是一个极其重要的法律渊源,而判例法之所以能够并得以成为这些国家的重要法律渊源,一方面是由这些国家的法律传统决定的,另一方面也未尝不是理性选择的结果。我们知道,法律是用以规制社会的,而社会具有不可逆转和阻挡的前进性。这就极易导致这样一种结果,即“社会的需要和社会的意见常常是或多或少的走在法律的前面,我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合,但永远存在的趋向是把这缺口重新打开。”[4] 所以,实践中需要有一种媒介来协调法律与社会需要之间的矛盾,以弥合二者之间的这种“缺口”。而判例法由于本身具有一种成长机制,即:可以通过“法官用创制新判例的手段来修正或废除旧判例,用渐变的方式使法律适应变化了的形势”,[5] 无疑是满足这一需要的途径之一。因此,我们可以有步骤的发展判例法,创立适合我国国情的判例制度,以此来平衡法律适应性与其稳定性之间的消长,防止并矫正由于内容的变动性而引发的法律权威瑕疵。
目前,我国尚无判例法,现行法律也未对判例的地位作出明确规定,但实践中的某些做法以及理论上的探究实际上已经为判例在我国司法过程中的运用及判例法在我国法律体系中的开创奠定了良好的根基。如最高人民法院经常在其《公报》中刊载一些典型性的案例以说明和解释有关法律条款的具体运用,而各级人民法院在审理类似案件时也往往都会参考这些案例,某些案例由于被长期反复参考,实际上已经具备了判例的主要特征,只是缺乏立法上的明确确认而已。此外,理论界对我国古代及国外判例制度的研究已日益成熟。这些都为判例法在我国的创立做了良好的铺垫。
(二)加强法律解释
法律解释是指特定的机关、组织和个人,依据法理、立法意图与目的,以及语法对某一法律或某一法律规范所作的解答与说明。[6] 它是顺利实施法律的一个重要条件,也是最大限度协调法律稳定性与适应性之间的关系,解决不稳定性所产生的法律权威瑕疵的一个重要途径。法律解释的必要性首先是由法律的稳定性要求决定的。法律作为一种规范,在内容方面必须具有相对的稳定性,否则,将难以发挥其对人们行为的指引、评价、预测、教育和强制作用;而由于任何法律规范都不可能完善无缺,必然存在各种缺漏,为了弥补法律自身所必有的上述缺陷,就有必要对法律作出必要的解释。其次,法律解释的必要性也是法律适应性的一个要求。事物都是不断发展变化的,现实情况也不可能静止不变,为了适应这些变化,在法律不宜“朝令夕改”的情况下,有必要通过法律解释来强化法律的适应性。可见,“法律解释在法律未作出修改或另立新法的情况下,通过结合新的情况对法律规范作出正确的解释和说明,既保持了法律的相对稳定性,又能适应已发展了的社会情况。”[7] 是协调法律的稳定性与适应性,矫正法律变动性权威瑕疵的一个有效策略。当然,法律解释也有一定的条件限制,即必须在法定权限内进行,且必须与被解释的法律法规协调一致。除此之外,在适用法律的过程中,无论运用何种方法进行法律解释,都还应当把握两条原则:一是要符合立法原意和法律规范的基本精神;二是解释的结果不能损害和破坏法律体系的完整性及统一性。[8]否则,这种解释将会对法律本身的权威造成更大的损抑。
(三)在具体法律中,突出基本原则的补充作用。
在许多情况下,法律变动性权威瑕疵的产生也与我们对各类立法中的基本法律原则的忽视有着很大关系。基本原则是法律内容的重要组成部分。“在任何部门法律体系中,都存在着围绕一定社会关系而抽象出来的法律原则。”[9] 这些法律原则可分为基本原则和具体原则,而“基本原则体现着法的本质和根本价值,是整个法律活动的指导思想和出发点,构成法律体系的灵魂,决定着法的统一性和稳定性。”[10] 一般而言,法律作为一种比较定型的规范,是不可能将现实社会生活中的情形规定得面面俱到、无一遗漏的。所以,实践中,有权机关在裁处具体问题时,经常会陷入没有法律依据的尴尬之中。在我国,这已成为法律频繁变动并进而产生变动性权威瑕疵的一个重要原因。其实,假如我们对各类法律中的基本原则予以充分重视和有效利用的话,完全可以避免掉许多这样的尴尬,更可以有效避免对法律的许多不必要的修改。因为,从法理上来说,基本法律原则作为“整个法律活动的指导思想和出发点”,对具体法律规定的不足起着本能的弥补作用,它们是法律的内容之一,可以直接成为有权机关处理有关问题时的法律依据。而恰恰由于我们忽视了基本原则的这种弥补作用,对这些原则未能予以充分有效的利用,才导致了实践中在处理某些问题时找不到直接法律依据的情况的大量发生,而这类情况的不断增多又使得修改相应立法的呼声日益高涨,并最终导致法律的频繁变动和变动性权威瑕疵的产生(事实上,许多时候我们并不是真得找不到直接法律依据,只不过,传统执法和司法格式下所形成的不当思维使我们没有将基本法律原则也作为法律的内容之一来加以审视,从而导致这些原则逐渐被“冰冻”而最终成为纯粹纸面化的规范。)。当前,在我国现行各部门法律中,都有一些具有普遍适用性的基本原则,如民法中的诚实信用原则、自愿原则,刑法中的罪罚一致原则,环境法中的预防为主原则等等,这些原则在维护法律的稳定性与统一性,预防和矫治法律的变动性权威瑕疵方面都有着极为重要的作用。对这些原则,今后我国立法及司法实践中都应当予以充分有效地重视和利用。
(四)提高立法的质量
法律始终是对客观存在的社会关系的反映,其作用主要是确认、保护和发展一定的社会秩序,因此,法律一般是对社会实践经验的总结。但另一方面,法律也是对人们未来活动的一种预见性指导。当前,我国的经济体制改革正在顺利进行,市场经济蓬勃发展,社会关系急剧变动,各种新的矛盾不断涌现。总结性立法由于具有滞后性这一先天缺陷,必然会导致法律为了适应社会关系的变化而进行频繁的废弃或修改,从而破坏了法律的稳定性并进而对其应有权威造成一定损抑。就目前来看,法律的变动性权威瑕疵在我国当代各类立法中频繁出现的一个重要原因就在于这些立法大都是在“成熟一个,制定一个”的总结性立法指导思想的指导下制定的,这就使得上述立法质量不高,缺乏足够的预见性和适应性,以致立法者不得不通过牺牲法律稳定性的方式来成全其适应性。因此,在矫正法律的变动性权威瑕疵方面,治本之道应当是提高立法的质量,增强其科学性和预见性,使其保持长久的生命力,以减少今后对其修改的可能性。为此,笔者以为,除应当加强相应立法理论的研究之外,应在我国大力提倡以专家立法为主的新型立法模式。当前,我国立法的质量普遍较低,其中一个很重要的原因就是缺乏成熟和科学的立法理论作指导。所以,加强相关立法理论的研究便显得极为必要。此外,我国现行的立法模式也是制约立法质量的一个不容忽视的原因。我国现行的立法模式是由国家的权力机关即全国人大及其常委会立法,这种立法模式尽管可以集思广益、有利于充分体现和发扬社会主义民主,但由于人大代表的层次参差不齐,许多人根本就不具备应有的学识,也不懂立法的实质性要求,导致立法的生命力不强,缺乏本应有的权威。而如果采用以专家立法为主的立法模式,由于绝大多数专家都是相关领域的权威人士,深谙本行业的具体内情,且普遍具有一定的法律素养,了解国内外相关的立法例,故而能够较好地保证立法的质量,防止法律产生变动性权威瑕疵。
当然,法律变动性权威瑕疵的矫正是一项极其复杂的立法工程,要真正实现法律具有健康的权威,仅有理论上的探讨是远远不够的,更需要做多方面的实际工作。今后,随着理论界对法律变动性权威瑕疵这一问题的逐步重视,我们在具体协调法律的稳定性与适应性的关系方面必将会有更多抑或更可行的方案,在此基础上,我国法律的质量必将会有较大的提升,法律必也将会以其健康和至上的权威而在我国未来经济与社会发展中充分发挥其应有的作用。

——本文发表于《同济大学学报(哲学社会科学版)》2004年第6期。



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