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中华人民共和国和乌兹别克斯坦共和国领事条约

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 00:22:10  浏览:8880   来源:法律资料网
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中华人民共和国和乌兹别克斯坦共和国领事条约

中国 乌兹别克斯坦


中华人民共和国和乌兹别克斯坦共和国领事条约


(签订日期1994年10月24日 生效日期1996年8月2日)
  中华人民共和国和乌兹别克斯坦共和国,
  注意到一九六三年四月二十四日《维也纳领事关系公约》的规定和其他国际法准则,
  本着发展两国领事关系的愿望,有助于保护两国国家和两国国民的权利和利益,巩固两国间的友好合作,
  决定缔结本条约,并为此目的议定下列各条:

              第一章 定义

  第一条 定义
  就本条约而言,下列用语具有以下意义:
  (一)“领馆”指任何总领事馆、领事馆、副领事馆或领事代理处;
  (二)“领区”指为领馆执行领事职务而设定的区域;
  (三)“领馆馆长”指受派领导一个领馆的人员;
  (四)“领事官员”指受委派担任此职执行领事职务的任何人员,包括领馆馆长在内;
  (五)“领馆工作人员”指在领馆内从事行政或技术工作的任何人员;
  (六)“服务人员”指在领馆内从事服务工作的任何人员;
  (七)“领馆成员”指领事官员、领馆工作人员和领馆服务人员;
  (八)“家庭成员”指与领馆成员居住在一起并靠其抚养的配偶、子女和父母;
  (九)“私人服务人员”指受雇用专为领馆成员服务的任何人员;
  (十)“派遣国国民”指具有派遣国国籍的自然人,适用时,也指派遣国法人;
  (十一)“领馆馆舍”指专供领馆使用的建筑物或部分建筑物及其附属的土地,不论其所有权属谁;
  (十二)“领馆档案”指领馆的一切文书、文件、函电、簿籍、胶片、录音带、登记册及明密电码、纪录卡片以及保护或保管它们的任何器具;
  (十三)“派遣国船舶”指按照派遣国法律有权悬挂派遣国国旗的船舶,不包括军用船舶;
  (十四)“派遣国航空器”指在派遣国登记并标有其登记标志的航空器,不包括军用航空器。

        第二章 领馆的设立和领馆成员的委派

  第二条 领馆的设立
  一、派遣国须经接受国同意才能在该国境内设立领馆。
  二、领馆的所在地,等级和领区的确定,以及与此有关的任何变动,须经派遣国和接受国双方同意。

  第三条 领馆馆长的任命和承认
  一、在任命领馆馆长前,派遣国应通过外交途径确知,接受国将会同意承认该人员为领馆馆长的身份。
  接受国如不同意,无需说明理由。
  二、经同意后,派遣国应通过外交途径向接受国递交领馆馆长的任命书。任命书中应载明领馆馆长的全名、职衔、领馆所在地、等级和领区。
  三、接受国在接到任命书后,应尽快发给领馆馆长领事证书。
  四、领馆馆长在接到领事证书后即可执行职务。在接到领事证书前,经接受国同意,领馆馆长可临时执行职务。
  五、接受国确认领馆馆长的任命或准许其临时执行职务后,应立即通知领区内主管当局,并采取一切必要措施使领馆馆长能执行职务,并享受本条约所规定的权利、特权和豁免。

  第四条 暂时代理领馆馆长职务
  一、领馆馆长因故不能执行职务或其职位空缺时,派遣国可指派该领馆或驻接受国的其他领馆的一位领事官员或驻接受国使馆的一位外交官员为代理领馆馆长。派遣国应事先将代理领馆馆长的全名和职衔通知接受国。
  二、代理领馆馆长享有本条约规定的领馆馆长应享有的权利、特权和豁免。
  三、被指派为暂时代理领馆馆长的外交官员继续享有根据其外交身份应享有的外交特权和豁免。

  第五条 到达和离境的通知
  一、派遣国应将下列事项书面通知领馆所在地主管当局:
  (一)领馆成员的全名、职衔和他们的到达、最后离境或职务终止的日期,以及他们在领馆任职期间职务上的变更;
  (二)领馆成员的家庭成员和私人服务员的到达和最后离境的日期,以及他们在身份上的变更。
  二、接受国主管当局应发给领馆成员及其家庭成员相应的身份证件。

  第六条 领事官员的国籍
  领事官员只能是派遣国国民,且不得是接受国的永久居民。

  第七条 领事证书的撤销和终止承认
  一、接受国可在任何时候,通过外交途径通知派遣国某一领事官员为“不受欢迎的人”,或某一领馆工作人员和服务人员为不可接受的人,而无需说明理由。遇此情况,派遣国应将其召回。
  如派遣国在合理期间内不履行此项义务,接受国可相应地撤销其领事证书或不再承认其为领馆成员。
  二、被任命为领馆成员的人员,在他未到达接受国领土前,或已在接受国内,但在领馆尚未执行职务时,均可被宣布为不可接受的人。遇此种情况,派遣国均应撤销其任命。

             第三章 领事职务

  第八条 领事官员的职务
  领事官员的职务是:
  (一)保护派遣国及其国民的权利和利益,并向派遣国国民提供帮助;
  (二)增进派遣国和接受国之间的贸易、经济、文化、体育、科技和旅游等关系的发展;
  (三)用一切合法手段调查接受国的政治、贸易、经济、文化、体育和科技等方面的情况,并向派遣国政府报告;
  (四)执行派遣国授权而不为接受国法律规章所禁止或不为接受国所反对的其他职务。

  第九条 有关国籍和民事登记的职务
  一、领事官员有权:
  (一)根据派遣国的法律接受有关国籍问题的申请;
  (二)登记派遣国国民;
  (三)登记派遣国国民的出生和死亡,在与接受国法律规章不相抵触的情况下,根据派遣国法律发给相应的证明;
  (四)在与接受国法律规章不相抵触的情况下,根据派遣国法律规章办理双方均为派遣国国民的结婚手续并颁发结婚证书。
  二、本条第一款的规定不免除当事人遵守接受国法律规章的义务。

  第十条 颁发护照和签证
  领事官员有权颁发、延长、吊销护照、入境、入出境、过境和其他签证以及类似证件,并办理加签手续。

  第十一条 公证和认证
  一、按照派遣国的法律规章领事官员有权:
  (一)应任何国籍的个人要求,为其出具在派遣国使用的各种文件;
  (二)应派遣国国民的要求,为其出具在接受国境内或境外使用的各种文件;
  (三)把文件译成派遣国或接受国的官方文字,并证明译本与原本相符;
  (四)认证派遣国或接受国主管当局所颁发的文件;
  (五)起草、证明和临时保管派遣国国民的遗嘱;
  (六)起草和证明派遣国国民之间的文书和契约,但这些文书和契约不得违反接受国的法律规章,并不得涉及不动产权利的确定或转让;起草和证明一方为派遣国国民,另一方为其他国家国民之间的文书和契约,仅以这些文书和契约涉及在派遣国的财产或权利和涉及必须在该国审理的案件为限,但以这些文书和契约不违反接受国法律规章为条件;
  (七)证明派遣国国民在各种文件上的签字;
  (八)临时保管派遣国国民的财产和文件,惟这种保管不得违反接受国法律规章。
  二、领事官员根据本条第一款规定起草、证明或翻译的文件,只要符合接受国的法律规章,在接受国应被视为与接受国主管当局和机构起草、证明或翻译的文件具有同等的法律意义和证明效力。
  如接受国法律规章需要,这些文件应予认证。

  第十二条 同派遣国国民联系
  一、领事官员可同派遣国国民会见和联系,提出建议和给予各种协助,包括采取措施给予法律帮助。
  领事官员可请求接受国主管当局协助查寻永久居住或临时居住在接受国境内的派遣国国民的下落。
  接受国不得以任何方式限制派遣国国民同领馆联系和进入领馆。
  二、遇有派遣国国民在领区内被逮捕、被拘留或被以其他方式剥夺自由时,接受国主管当局应在发生上述情况后七天内通知领馆。
  三、领事官员有权探视被逮捕、被拘留、被以任何其他方式剥夺自由或监禁的派遣国国民,同其联系和会见,并为其提供法律帮助。接受国主管当局对领事官员探视该国民的请求应在通知后三日内作出安排,以后根据接受国的法律在合理期限内继续提供探视机会。
  四、接受国主管当局应立即将本条第一、三款规定的权利通知被逮捕、被拘留或被以其他方式剥夺自由的派遣国国民。
  五、本条所规定的各项权利应依接受国法律规章行使之。但接受国有关法律规章的适用不应限制本条规定的权利的实施。

  第十三条 监护和托管
  一、接受国主管当局如获悉在接受国境内永久居住的派遣国国民需要监护人或托管人时,应通知领事官员。同时,领事官员也有权就上述情况与接受国主管当局联系。
  二、领事官员应就本条第一款所指事项同接受国主管当局进行合作,必要时,根据接受国法律规章推荐监护人或托管人。
  三、如接受国法院或其他主管当局认为,由于某种原因被推荐的人作为监护人或托管人是不能接受的,领事官员可另行推荐。

  第十四条 代表派遣国国民
  遇有派遣国国民不在接受国或由于其他原因不能保护自己在接受国内的权益时,领事官员无须受专门委托即可在接受国法院和其他机构面前代表该国民或为其安排适当代表,直至该国民指定了自己的代表或本人能自行保护其权益时为止。

  第十五条 保护遗产的措施
  一、接受国主管当局获悉派遣国国民在接受国任何情况下的死亡时,应尽快通知领馆,并应领馆请求提供死亡证书或其他证明死亡的文件副本。
  二、如死亡的派遣国国民在接受国遗有财产,接受国主管当局应尽速通知领馆有关遗产、继承人、受遗赠人以及有无遗嘱的情况。
  三、当接受国主管当局清点和封存本条第二款所述遗产时,领事官员可请求准其在场。
  四、如派遣国某一国民有权继承或受领一位任何国籍的死者在接受国的遗产,且该国民不在接受国境内,接受国主管当局如获悉该国民是继承人或受遗赠人应通知领馆。同时,领事官员也有权就上述情况与接受国主管当局联系。
  五、派遣国国民不在接受国时,领事官员有权代表他从法院、其他当局或个人领取因某人死亡而应付给该国民的现款或其他财产,包括遗产、应支付的赔偿金和因保险而得的偿金,并将这些现款和财产转交给该国民。
  六、遇有派遣国国民在接受国临时逗留期间死亡,如死者在接受国无亲属或代表,且其遗留物品未涉及其逗留期间所承担的义务,领事官员有权领取、保管和转交其遗留物品。

  第十六条 帮助派遣国航空器
  一、领事官员有权在领区内对在接受国机场停留或在空中飞行的派遣国航空器及其机组人员行使派遣国法律规章所规定的监督权和检查权。
  二、领事官员有权在领区内对在接受国机场停留或在空中飞行的派遣国航空器及其机组人员提供帮助,并有权:
  (一)同派遣国航空器的机长或机组人员进行联系;
  (二)在不妨害接受国主管当局权力的情况下,调查派遣国航空器在飞行中或在机场停留期间发生的事件,询问机长或机组人员,检查航空器证书,听取机长关于航空器及其飞行和目的地的报告,并为航空器的飞行、降落和在机场停留提供必要的帮助;
  (三)在不妨害接受国主管当局权力的情况下,按照派遣国的法律规章,解决机长和机组人员之间发生的各种争端;
  (四)必要时,为机长或机组人员安排就医或返回本国;
  (五)接受、出具或证明派遣国法律规章就航空器规定的任何文件。
  三、领事官员在执行本条规定的职务时,可请求接受国主管当局给予帮助和协助。

  第十七条 对派遣国航空器执行强制性措施时的保护
  一、接受国法院或其他主管当局如欲对派遣国航空器或在派遣国航空器上采取强制性措施或进行正式调查时,应事先通知领馆,以便领事官员或其代表在采取上述行动时到场。如情况紧急,不能事先通知,接受国主管当局在采取上述行动后应立即通知领馆,并应领事官员的请求尽快提供所采取行动的全部情况。
  二、本条第一款的规定适用于接受国主管当局就该款所述情况对派遣国航空器的机长或机组人员所采取的同样的行动。
  三、本条第一、二款的规定不适用于接受国主管当局进行的有关海关、边防、安全和检疫的例行检查。
  四、在派遣国航空器及其机组人员或乘客未对接受国的安宁、安全及公共秩序造成破坏的情况下,除非应派遣国航空器的机长或领事官员的请求或征得其同意,接受国主管当局不得干涉派遣国航空器的内部事务。

  第十八条 帮助发生事故的派遣国航空器
  一、遇有派遣国航空器在接受国境内发生事故或接受国主管当局发现在接受国发生事故的第三国航空器上有派遣国国民及其财产,接受国主管当局应尽快将此情况通知领馆,并通知为抢救派遣国航空器、派遣国国民及其财产所采取的措施。
  二、领事官员有权采取措施向发生事故的派遣国航空器及其机组人员和乘客提供帮助,并可为此请求接受国主管当局提供帮助。
  三、如在接受国境内发现在接受国或第三国境内发生事故的派遣国航空器或其部件或其装载的货物,而该航空器的机长、所有人、代理人或保险机构的代理人均不在场或无法采取措施保存或处理时,领事官员有权代表他们对失事的派遣国航空器及其财产采取保存或处理的措施。
  四、本条第一、二、三款所涉及的派遣国航空器及其部件和货物,如不在接受国境内出售或交付使用,接受国不应征收关税或其他类似费用。

  第十九条 派遣国船舶
  本条约第十六、十七和十八条关于派遣国航空器的规定,同样适用于派遣国船舶。

  第二十条 领事规费
  领馆可在接受国境内收取派遣国法律规章所规定的领事规费。

  第二十一条 在领区内外执行领事职务
  领事官员只能在领区内执行职务。经接受国同意,领事官员也可在其领区外执行领事职务。

  第二十二条 同接受国当局联系
  为执行职务,领事官员可同领区的主管当局以及同接受国的中央主管机关进行联系,但应以接受国的法律规章和习惯的允许范围为限。

  第二十三条 使馆执行领事职务
  一、派遣国使馆应将执行领事职务的外交官员的全名和职衔通知接受国外交部。
  二、本条约对领事官员规定的权利和义务,对派遣国在接受国外交代表机构中被指派执行领事职务的外交官员也适用。
  三、被指派执行领事职务的外交官员继续享有按照其外交官身份所享有的权利、特权和豁免。

           第四章 便利、特权和豁免

  第二十四条 为领馆执行职务提供便利
  接受国应为领馆执行职务提供充分的便利,确保领馆成员得到保护,采取一切必要的措施,使领馆成员得以执行任务并依照本条约的规定享有特权和豁免。

  第二十五条 领馆馆舍和住宅
  一、在接受国法律规章允许的范围内,派遣国或其代表有权购置、租用、建造或以其他方式获得用作领馆和领馆成员住宅的建筑物或部分建筑物及其所使用的土地,但领馆成员为接受国国民或永久居民的住宅除外。
  二、接受国应为派遣国按本条第一款所述方式获得领馆馆舍提供帮助,必要时,还应协助派遣国为其领馆成员获得适当的住宅。
  三、本条第一款规定并不免除派遣国必须遵守土地、建筑物、部分建筑物和附属用房所在地区有关建筑和城市规划的法律规章的义务。

  第二十六条 国旗和国徽的使用
  一、派遣国有权在领馆所在之建筑物上装置国徽和用派遣国与接受国文字书写的馆牌。
  二、派遣国有权在领馆所在之建筑物上、领馆馆长寓邸和领馆馆长执行公务时所乘用的交通工具上悬挂派遣国国旗。
  三、在施行本条规定的权利时,应顾及接受国的法律规章和习惯。

  第二十七条 领馆馆舍和领事官员的住宅不受侵犯
  一、领馆馆舍不受侵犯。接受国当局未经领馆馆长或派遣国在接受国使馆馆长或上述两人中一人指定的人的同意,不得进入领馆馆舍。
  二、如遇领馆馆舍发生火灾或其他危及接受国国民、财产及临近馆舍的建筑物安全的自然灾害时,这种同意应在最短的适当期限内作出。
  三、接受国负有特殊责任,采取一切必要措施保护领馆馆舍免受侵入或损坏,并防止扰乱领馆的安宁或损害领馆的尊严。
  四、本条第一、三款的规定也适用于领事官员的住宅。

  第二十八条 领馆档案不受侵犯
  领馆档案在任何时间和地点均不受侵犯。

  第二十九条 通讯自由
  一、接受国应准许并保护领馆为一切公务目的的通讯自由。领馆同派遣国政府、派遣国使馆和派遣国其他领馆进行通讯,可使用一切适当方法,包括明密码电信、外交信使或领事信使,外交邮袋或领事邮袋。领馆须经接受国许可才能装置和使用无线电发报机。
  二、领馆的来往公文函电不受侵犯。领事邮袋不得开拆或扣留。领事邮袋必须加密封并附有可资识别的外部标记,但以装载公文、资料和专供领馆公务之用的物品为限。
  三、领事信使只能是派遣国国民,且不得是接受国的永久居民。领事信使应持有证明其身份的官方文件。领事信使在接受国境内享有同外交信使相同的权利、特权和豁免。
  四、领事邮袋可委托派遣国航空器的机长或派遣国船舶的船长携带。该机长或船长应持有载明邮袋件数的官方文件,但不得视为领事信使。经与接受国有关当局商定,领事官员可直接并自由地向机长或船长接交领事邮袋。

  第三十条 行动自由
  在不违反接受国为本国国家安全考虑而制订的禁止或限制进入某些区域的法律规章的情况下,应准许领馆成员在领区内自由通行。

  第三十一条 领事官员人身不受侵犯
  领事官员人身不受侵犯,免受任何形式的逮捕或拘留。接受国应对领事官员予以应有的尊重,并采取一切必要的措施防止其人身、自由和尊严受到侵犯。

  第三十二条 管辖豁免
  一、领事官员免受接受国的刑事、民事和行政管辖,但下列民事诉讼除外:
  (一)未明示或未默示以派遣国代表身份所订契约引起的诉讼;
  (二)因车辆、船舶或航空器在接受国内造成损害,第三者要求损害赔偿的诉讼;
  (三)在接受国境内的私人不动产的诉讼,但以派遣国为领馆之用所拥有的不动产不在此列;
  (四)作为私人,而不是代表派遣国以遗嘱执行人、遗产托管人、继承人或受遗赠人的身份所涉及继承的诉讼;
  (五)公务范围以外在接受国从事的任何专业或商业活动所涉及的诉讼。
  二、接受国如对本条第一款所列案件采取执行措施时,应不损害领事官员的人身和住宅不受侵犯权。
  三、领馆工作人员和服务人员执行公务免受接受国刑事、民事和行政的管辖,但本条第一款第(一)、(二)项的民事诉讼除外。
  四、除非根据法院当局对领馆工作人员和服务人员按接受国法律应予惩罚的行动出示的起诉书,或根据业已产生法律效力的法院判决书,领馆工作人员和服务人员不受逮捕并不得以任何形式剥夺其自由。
  如对领馆工作人员和服务人员实行逮捕或拘留时,接受国应立即通知领馆馆场。

  第三十三条 作证
  一、领事官员无以证人身份作证的义务。
  二、领馆工作人员和服务人员可被请在接受国法院或其他主管当局提供证词。但他可以就执行公务所涉及情况拒绝作证。
  在任何情况下都不得对领馆工作人员和服务人员采取任何强制措施。
  三、接受国主管当局要求领馆工作人员和服务人员作证时,应避免妨碍其执行公务。在可能情况下,可在领馆馆舍或其寓所录取证词,或接受其书面陈述。

  第三十四条 劳务义务和军事义务的免除
  领馆成员应免除接受国任何形式的劳务义务、公共服务及军事义务。他们亦应免除接受国法律规章关于外侨登记、居住许可、就业许可(如属执行派遣国公务)的一切义务,也可免办接受国法律规章对外侨规定应办理的其他类似手续。

  第三十五条 领馆的免税
  一、派遣国或派遣国代表以任何方式拥有或租用的领馆馆舍和领馆成员住宅以及为获得上述财产而签署的契约或文书,应免纳一切国家、地区和市政捐税。
  二、派遣国所有或用于领事目的的动产,应免纳税收或其他类似的捐税。
  此规定也适用于为领事目的而将取得的动产。
  三、领馆的接受国内收取的领事规费免除一切捐税。
  四、本条第一、二款的规定不适用于:
  (一)对特定服务的收费;
  (二)与派遣国或其代表订立契约的人按照接受国法律规章应缴纳的捐税。

  第三十六条 领馆成员的免税
  一、领馆成员应免纳接受国课征的一切国家、地区和市政的捐税,但下列项目除外:
  (一)计入商品或劳务价格中的间接税;
  (二)在接受国境内私有不动产的捐税,但本条约第三十五条第一款的规定不在此限;
  (三)接受国课征的遗产税、遗产取得税或继承税和让与税,但本条第三十八条规定者除外;
  (四)在接受国取得的公务范围外的私人收入的所得税;
  (五)为提供特定服务所收取的费用;
  (六)注册费、法院手续费和记录费、抵押税及印花税,但本条约第三十五条的规定者除外。
  二、领馆成员从派遣国领取的工资,应免纳根据接受国法律规章对工资征收的税收和其他类似捐税。

  第三十七条 关税和海关查验的免除
  一、接受国依照本国法律规章应准许下列物品进出口,并免除一切关税,但保管、运输及类似服务费除外:
  (一)领馆公用物品包括交通工具;
  (二)领事官员的私用物品;
  (三)领馆工作人员和服务人员初到任时运入的私用物品,包括家庭设备用品。
  二、本条第一款第(二)、(三)项所述物品不得超过有关人员直接需要的数量。
  三、领事官员的个人行李免受海关查验。接受国主管当局只有在有重大理由认为行李中装有不属本条第一款第(二)项所述物品、或为接受国法律规章禁止进出口的物品、或为检疫法规所管制的物品时,才可查验。查验必须在有关领事官员或其代表在场时进行。

  第三十八条 领馆成员的遗产
  遇领馆成员或其家庭成员死亡时,接受国应:
  (一)准许将死者的动产运出境外,但死者在接受国境内获得的,死亡时禁止出口的动产除外;
  (二)对死者纯系因在接受国担任领馆成员或作为其家庭成员而带入和在接受国取得的动产,免除任何国家、地区或市政的遗产税或动产继承税。

  第三十九条 领馆成员的家庭成员之特权和豁免
  除本条约第四十条第二款规定者外,领事官员、领馆工作人员和服务人员的家庭成员分别享有领事官员、领馆工作人员和服务人员根据本条约规定所享有的特权和豁免。

  第四十条 不享受特权和豁免的人员
  一、身为接受国国民或接受国永久居民的领馆工作人员和服务人员不享有本条约规定的特权和豁免,但第三十三条第二款规定者除外。
  二、身为接受国国民或接受国永久居民的领馆成员的家庭成员不享有本条约规定的特权和豁免。
  三、私人服务人员不享有本条约规定的特权和豁免。

  第四十一条 特权和豁免的放弃
  一、派遣国可放弃本条约第三十二条和第三十三条规定的领馆有关人员所享有的特权和豁免。但每次放弃应明确表示,以书面通知接受国。
  二、根据本条约规定享有管辖豁免的领馆成员如就本可免受管辖的事项主动起诉,则不得对同本诉直接有关的反诉主张管辖豁免。
  三、在民事或行政诉讼程序上放弃管辖豁免,不得视为对司法判决执行的豁免亦默示放弃。此种放弃须另行书面通知。

  第四十二条 尊重接受国法律规章
  一、根据本条约享有特权和豁免的一切人员,在其特权和豁免不受损害的情况下,均应尊重接受国法律规章,包括有关交通工具管理和保险的法律规章。他们也负有不干涉接受国内政的义务。
  二、凡系派遣国国民的领馆成员除了执行公务外,不得在接受国内从事其他职业或商业活动。

             第五章 最后条款

  第四十三条 本条约的批准、生效和终止
  一、本条约须经批准。本条约自互换批准书之日起第三十天开始生效。
  二、除非缔约一方在六个月前以书面方式通知缔约另一方要求终止本条约,则本条约应继续有效。
  本条约于一九九四年十月二十四日在北京签订,一式两份,每份都用中文、乌兹别克文和俄文写成,三种文本同等作准。如在解释上发生分歧,以俄文本为准。
  注:缔约双方已互换批准书,本条约于一九九六年八月二日起生效。

  中华人民共和国          乌兹别克斯坦共和国
   全权代表              全权代表
    钱其琛              科米洛夫
   (签字)              (签字)
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劳动部、煤炭工业部关于颁发《国家职业技能鉴定规范(支护工等16个工种)》的通知

劳动部 煤炭工业部


劳动部、煤炭工业部关于颁发《国家职业技能鉴定规范(支护工等16个工种)》的通知
劳动部、煤炭工业部



各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动(劳动人事)厅(局),各煤管局、省(区)煤炭厅(局、公司),国务院有关部委、直属机构,解放军总参谋部军务部、总后勤部司令部、生产管理部,武警总部警务部,新疆生产建设兵团:
根据劳动部《关于制定〈国家职业技能鉴定规范〉的通知》(劳部发〔1994〕185号)精神,按照劳动部、煤炭工业部1994年联合颁发的《煤炭行业工人技术等级标准》中支护工等16个工种的标准,劳动部、煤炭工业部联合组织制定了《国家职业技能鉴定规范(支护工等
16个工种)》(考核大纲),现颁发试行。
附件:工种目录
附件:工种目录
1.支护工 6.巷修工
2.采煤工 7.穿孔机操作工
3.巷道掘砌工 8.露天采剥机械机修工
4.锚喷工 9.钢缆皮带操作工
5.综掘机司机 10.矿灯管理工
11.综采维修钳工 14.井筒维修工
12.液压支架(柱)修理工 15.绞车操作工
13.主扇风机操作工 16.主提升机操作工



1997年12月4日
试论保证期间的性质与诉讼时效

作者:陈兆利
山东亚和太律师事务所
联系电话:13356893002

内容摘要 保证期间是保证合同制度的一项重要内容。我国法律对保证期间的规定不甚合理。保证期间的性质是一种特殊的权利行使期间,是失权期间。保证期间制度虽然很重要,但是并非保证合同必须具备的内容。如果没有约定保证期间,保证合同应当直接适用诉讼时效制度。保证期间与保证合同诉讼时效是不同的期间制度,有其不同的制度运行方式。
主题词 保证期间 失权期间 诉讼时效

一、 引言
保证,是保证人与债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。[1]保证期间是保证合同制度中的一项重要内容。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)虽然规定了保证期间,但是对于什么是保证期间、保证期间的性质、保证合同的诉讼时效等问题,均未有明确规定,学术界、司法界对上述问题也存在较大的争议。为了解决保证期间的适用问题,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)中就保证期间作了较为详细的规定。但是,该解释与《担保法》存在较大的分歧甚至矛盾,从而在学术界和司法界中引起了更大的争议。[2]本文试图探讨保证期间制度的法律性质,并对保证期间与保证合同诉讼时效的关系进行阐述,以期抛砖引玉。

二、 保证期间的概念
我国法律文件中最早出现的相似于保证期间的概念,是1994年最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证问题的规定》第十条规定的“保证责任期限”的概念。[3]1995年制定的《担保法》正式确立了保证期间制度,但同样没有定义保证期间。学界对此大体有以下几种观点:
第一种观点认为,保证期间就是保证责任期限,是保证人承担保证责任的起迄期间。[4] 反对观点认为,保证期间不能等同于保证责任期间。理由是:保证责任期限起始于保证责任的产生,并随保证责任的消失而中止。而保证期间是指根据保证合同当事人的约定或法律推定的保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。两者的含义并不相同。[5]笔者认为,责任期间一语的法律含义是指责任人应当承担责任的期间,而保证期间并不是保证人实际承担保证责任的期间。明确区分保证期间和保证责任期间,表现了法律用语的精确性,便于问题的讨论,可资赞同。
第二种观点认为,如果当事人设定了保证期间,则保证期间经过(期限届满)会导致保证人的保证责任向将来消灭,即保证人不再对此后产生的任何债务承担保证责任,但保证人仍然应当向债权人清偿他在保证期间内所担保的债务。也就是说,保证期间的法律意义是确定保证责任范围的标准。[6]对此,有学者考证后指出,德国法上的保证期间就是这种用于确定保证范围的期间。其他大陆法系国家均有类似的规定,均将保证期间认定为债务履行期间或确定保证范围的期间。[7]在这种制度下,决定保证人是否承担保证责任的时间不是保证期间,而是诉讼时效。笔者认为,第二种观点所说的保证期间,确实是一种用以确定保证责任范围的期间。如果债权人和保证人明确做出了这样的约定,应当确认约定有效。但是,这种含义的保证期间与我国法律规定的保证期间的性质是不同的。我国法律规定,在保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的(在一般保证中),以及债权人未要求保证人承担保证责任的(在连带责任保证中),保证人免除保证责任。[8]也就是说,我国法律明确规定了保证期间的经过具有免除保证人保证责任的效力,而不是确定保证范围的效力。为示区分,可以将这种约定期间称为保证范围期间。[9]在我国法上,只有当事人以约定表明了该期间的效力是确定保证范围时,方有其适用余地。在当事人约定的期间究为保证期间还是保证范围期间不明确时,均应认定为保证期间。
与以上观点不同,主流观点均在保证期间的经过具有免除保证人保证责任效力的基础上对保证期间加以定义。第一种观点认为,保证期间是指,根据当事人约定或法律规定,债权人应当向债务人(在一般保证情况下)或者保证人(在连带保证情况下)主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利,则保证人不再承担责任。[10]笔者认为,这种观点只是对法律规定的简单陈述,没有对保证期间做出明确界定,不是能够对法律规定起到总结、归纳作用的法学定义,故不足采。
第二种观点认为,保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。[11]相似的观点认为,容忍一词太过主观化,应当改做容许。所谓保证期间就是指根据保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后,保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。[12]还有一种相似的观点认为,保证期间,是指保证人能够允许债权人不行使权利而仍然承担保证责任的期间。[13]
笔者基本认同第二种观点,但是认为应当作如下修正。第一,保证期间并非保证合同中的必要条款,保证期间应由当事人约定,无需法律推定。第二,保证期间的起算时间应为主债务履行期届满之日起,而非模糊的届满后。第三,容许有容忍的意思在内,允许有许可的意味在内,容许较允许恰当。因此,笔者认为,保证期间应当作如下定义:保证期间,是指根据保证合同当事人的约定,在主债务履行期届满之日起,保证人容许债权人不行使权利而仍然承担保证责任的期间。

三、保证期间的法律性质
保证期间的法律性质如何?无论在理论界还是司法界都存在较大争议。
(一) 保证期间是不是诉讼时效?
在保证期间引起学界重视之初,一种得到较多支持的观点认为,保证期间的法律性质是诉讼时效。其理由是,保证期间既然是保证人承担保证责任的起止时间,它的最大功能就是明确了义务人(保证人)承担义务的时间界限,因而保证期间从本质上讲就是诉讼时效,它应当属于诉讼时效中特别诉讼时效之一种,可称之为保证诉讼时效或保证时效。而且,《担保法》第二十五条规定保证期间适用诉讼时效中断的规定。[14]后来,经过学界的探讨,支持这种观点的人越来越少。反对这种观点的理由主要是,保证期间为约定期间,诉讼时效是强制性法定期间。其次,保证期间是不变的期间,原则上不存在诉讼时效那样的中断、中止、延长等问题。再次,保证期间是保证债权消灭期间,期间经过,保证债权消灭。诉讼时效是胜诉权消灭期间,期间经过,胜诉权消灭,债权不消灭。[15]
笔者认为,如果仅仅从一些表面的特征来讨论保证期间和诉讼时效,不易做出区分。比如,诉讼时效制度虽然是强制性的,但是,有些国家的立法规定,在某些情况下,诉讼时效允许当事人约定。[16]又如,《担保法解释》规定保证期间不发生中断、中止、延长,但是《担保法》中却有相反的规定。再如,对于保证期间经过的效果,目前仍然存有保证任免除保证责任和保证人的保证责任没有实际发生两种观点,并非已有统一认识的通论。[17]发生这一现象的原因,是因为各国的保证期间制度的定位存在根本性的差异,我国现行的担保法律制度又存在诸多规定不明乃至自相矛盾之处,不能采用简单截取部分规定的方法佐证己方的观点。如果换一个角度来看,这个问题就简单一些了。
保证期间,是根据当事人的约定,在主债务履行期届满之日起,保证人容许债权人不行使权利而仍然承担保证责任的期间。在保证期间之外,仍然另有诉讼时效的存在。而诉讼时效,是指一定的事实状态,继续一定的时间,而产生原权利人丧失权利的法律事实。保证期间和诉讼时效,两种制度有如下不同。第一,目的不同。保证期间制度的目的是以期间制度保护承担单方义务的保证人。根据学者的考证,诉讼时效制度的目的是维护业已形成的社会经济秩序、保护债务人的利益、免除法院调查取证审查证据的困难、督促权利人及时行使请求权。[18]第二,发生原因不同。保证期间发生的原因是债权人和保证人的约定。下文将说明,保证期间不应在法律推定的基础上发生。第三,法律效力不同。诉讼时效的客体是请求权,诉讼时效届满仅发生请求权减损其力量、债务人取得时效抗辩权的法律效力。[19]保证期间的客体是保证债权请求权,保证期间届满,并不必然导致保证债权请求权的消灭或力量之减损。
另有一种观点认为,保证期间不是诉讼时效期间,其性质就是一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间。保证期间与诉讼时效存在不相容性。[20]其理由是,如果说保证合同存在着诉讼时效,那么该诉讼时效就是债权人对保证人的请求权受胜诉权保护的期间,但根据法律规定以及保证期间的性质,只要保证期间经过,债权人对债务人的实体权利即告消灭,更谈不上胜诉权的存在,因而所谓的保证合同的诉讼时效本质上是与保证期间的性质不相容的。之所以不相容,就是因为无论诉讼时效还是保证期间,其指向的对象都是债权人对保证人的请求权,而诉讼时效和保证期间对待债权人的请求权的处理方式并不相同,从而不可能发生两者并行不悖的情形,只能选择其一。既然法律为保护保证人而选择了保证期间制度,就不可能再在保证合同上存在诉讼时效制度。而且,如前所述,诉讼时效、除斥期间和保证期间本身都属于相互排斥、不能兼容的期间形态。
笔者认为,这种观点虽然与认为保证期间的性质就是诉讼时效的观点貌似不同,其是却有着内在的一致性,那就是都认为保证期间规定的是保证人承担保证义务的时间界限,期间届满债权人对保证人的实体权利就消灭了。保证期间的经过消灭了保证债务的请求权。这种观点是值得商榷的。因为,保证期间约定的并不是保证人承担保证义务的时间界限。因为,保证期间届满后,保证人并不必然免除保证义务。只有债权人在此期间内未按照法律规定行使权利,才导致报证人保证义务的免除。如果相反,保证人并不免除保证义务。应当澄清的是,在一般保证情况下,在保证期间内,保证债权请求权尚不能行使。根据民法通则第一百三十七条的规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。据此,由于一般保证的补充性,只有在债权人强制执行主债务人未果时,债权人方能要求保证人履行保证债务。保证人不履行的,债权人的保证债权才受到侵害,方能计算诉讼时效。因此,债权人的保证请求权并非以保证期间为其行使期限,而是以保证合同诉讼时效制度为其行使期限的规范。总之,保证期间并非诉讼时效。
(二) 保证期间是不是除斥期间?
第二种观点认为,保证期间的法律性质是除斥期间。其理由是,保证期间是保证合同的效力存续期间,保证期间届满即发生权利消灭的法律后果。其二、根据除斥期间性质,保证期间是不变期间,不适用有关诉讼时效方面的中止、中断或者延长的规定。其三、担保法规定的保证期间,是从债权人的权利在客观上发生时起计算。 [21] 另有学者认为,担保法规定的保证期间中,第二十五条(关于一般保证)规定的是混合除斥期间,第二十六条(关于连带责任保证)规定的是纯粹的除斥期间。两者的差别在于混合的除斥期间可以适用期间中止中断的规定。[22]反对意见认为,保证期间在大多数国家只存在于当事人的约定,不同于除斥期间为法定。而且保证期间的客体是请求权,除斥期间的客体是形成权。[23]笔者同意上述反对意见对保证期间和除斥期间所做的甄别。需要补充的是,保证期间和除斥期间是两种不同的期间制度,保证期间所规定的并不是保证债权的存续期间,这与除斥期间根本不同。
(三) 保证期间的性质是什么?
在否定了保证期间的法律性质是诉讼时效或除斥期间以后,很多学者都就保证期间的性质问题提出了自己的意见。比如,有学者认为,保证期间就是一种普通的债权行使期间,一个债权履行期限。保证期间届满并不导致保证责任的消灭。自保证期间届满之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。[24]笔者认为,我国法律上的保证期间并不是债权履行期限。因为一个债权履行期限的届满只是引起债权请求权的发生,并不会导致债权请求权的消灭或力量减损,而这与担保法规定的保证期间届满,保证人可能免除保证责任的法律效果显然是不同的。
另一种观点认为,保证期间实为一种提示期间,即债权人必须在保证期间提示保证人去承担保证责任(在一般保证下,对债务人提起诉讼或申请仲裁视为向保证人提示),如果逾期不提示的,则视为对保证债权的放弃,保证人免责。提示的法律效果并不会直接导致保证人对保证责任的最终承担,而只是表明债权人未放弃其保证债权,对保证人来说其不得再以保证期间为由主张免除保证责任。这就是保证期间的性质。[25]
笔者认为,这种观点值得商榷。在连带责任保证中,债权人向保证人主张保证人承担保证责任,是向保证人主张保证债权,并不是提示性的行为。在一般保证中,对债务人提起诉讼或申请仲裁显然也不是对保证人的提示,而是向主债务人主张主债权,并不是起提示性的作用。
更多的学者认为,保证期间是失权期间。一种观点认为,保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。所谓失权条款,即当事人约定在一定期间内不行使权利,其权利即归消灭者。保证期间符合失权条款的特征。[26]还有学者认为,保证期间是不同于诉讼时效、除斥期间的期间,具有自己的独立地位和价值。因它具有消灭债权本体的效力,不妨称其为失权期间。[27]
比较完整的一种观点是,凡法律规定或当事人约定的权利主体与一定期间内不行使权利的将导致权利消灭的期间均为失权期间,该期间不仅适用于形成权,而且也是用于支配权、请求权及抗辩权。除斥期间仅为失权期间之一种。据此,应把保证期间归属于失权期间。据此,可以把一般保证的保证期间界定为保证人要求债权人以诉讼方式向主债务人行使权利的期间,连带责任保证的保证期间为保证人要求债权人向自己主张权利的期间。在上述期间内,若债权人不行使上述权利,将丧失保证债权。[28]
笔者赞同上文关于失权期间的论述,这种观点也合理的解释了为什么保证期间与除斥期间皆能引起权利的消灭、皆为不变期间等相似之处的产生原因。另外,有人认为,债权人在保证期间内主张自己的权利,则是阻止了请求权的消灭,由此可将保证期间视为一确权期间。[29]笔者认为,确权期间和失权期间,无非是从正反两面表述保证期间的性质,而且债权人在保证期间内主张自己的权利,是行使自己的权利,而不是确认自己的权利,还是将保证期间表述为失权期间较为妥当。

四、保证期间制度
(一)保证期间是否属于保证合同应当约定的事项?
在我国法律上,保证期间属于保证合同应当约定的事项。如果有当事人的约定的,基本从当事人的约定,如果没有当事人的约定的,法律对保证期间进行推定。[30]那么,在其他国家,对上述问题是如何规定的呢?在其他国家,特别是大陆法系,其规定与此不同。在德国法上,保证期间只是在确定保证范围方面具有意义,期间经过并不导致保证责任的消灭,能够消灭保证责任的期间是诉讼时效。保证期间也并非保证制度上的必须事项,而是由当事人自行约定的事项,当事人不对保证期间做出约定的,法律也并不做出保证期间的推定。其他大陆法国家的规定大多语词类似。
笔者认为,保证期间不应由法律规定或推定。因为,如前所述,当事人对保证期间的约定是一种失权期间的约定,独立于诉讼时效制度之外。如果法律规定在当事人没有约定保证期间时推定一个保证期间,特别是在推定的保证期间短于诉讼时效时,无疑将使债权人面临一个意外的丧失保证债权的事由。这样的法律规定很难解释其公正性。虽然有观点认为,由于保证人处于承担单方义务的不利地位,应当由法律对其进行倾向性的保护。但是,笔者认为,保证期间实为约定期间,法律对没有约定的情况进行推定理应符合当事人在订立合同时的意思,在无法确定当事人的意思时,不能自行推定。谈到对保证人的保护,笔者认为更重要的是应当把一般保证确定为保证的基本形式,而把连带责任保证确定为补充形式。特别是在当事人没有明确约定保证责任承担方式的情况下,应当推定其保证责任形式为一般保证。这样,才能区别于并存的债务承担,通过对先诉抗辩权的规定,更加有效的保护保证人。
(二)约定保证期间的效力
保证期间为保证人要求债权人向主债务或自己行使权利的期间,这就决定了保证期间的起算点必须限定于债权人可以行使权利的期间内。在主债务履行期限届满前,债权人尚不得向债务人行使其债权请求权,更不得向保证人行使其保证债权请求权。因此,当事人约定的保证期间的始期早于主债务履行期的,该保证期间中早于主债务履行期的部分无效,但是,保证期间中在主债务履行期满后的部分应当是有效的。
如果当事人约定的保证期间的终期在主债务履行期届满之日后,但是该终期距离主债务履行期届满之日时间过短,造成债权人主张权利过于困难的,应当由法律规定适当延长保证期间至债权人在积极主张债权的情况下足以行使其权利的期间,方为妥当。笔者认为,在我国法上,在一般保证情况下,债权人主张保证权利应当对主债务人提起诉讼或申请仲裁,在连带责任保证情况下,债权人主张保证权利的方式是要求保证人承担保证责任。因此,在一般保证情况下,该期间应为债权人准备诉讼的合理时间;在连带责任保证情况下,该期间应为债权人通知保证人承担保证人的合理时间。
如果约定保证期间长于二年的(俗称长期保证),其约定效力如何?一种观点认为,此种约定无效。如果允许保证合同约定的保证期间长于诉讼时效期间,将导致债权人向债务人提起诉讼或仲裁或者向保证人主张权利的有效期间长于诉讼时效,其实质效果是以约定排斥了诉讼时效的适用。[31]另一种观点认为,保证期间多长及是否有利于债权人,纯属当事人意思自治的问题,保证期间并非时效期间,其长度应允许当事人自由约定。[32]笔者同意第二种观点。笔者认为,根据学界研究,诉讼时效期间并非不变期间,可因时效中止、中断而变动。[33]保证期间为不变期间。而且,保证人有权主张主债务人的抗辩,如果主债务超过诉讼时效的,保证人可以据此抗辩,并不因保证期间仍然继续承担保证责任。
在实践中,很多保证合同约定“保证责任承担之主债务消灭之时”、“保证人承担保证责任至借款人全部偿还贷款本息时止”等类似内容。《担保法解释》第三十二条第二款规定:“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。”针对上述解释,存在多种观点。一种观点认为,超过诉讼时效,无限期地允许债权人对保证人求偿,对保证人不公,因此该规定具有合理性。[34]另一种观点认为,这种约定符合保证的目的,且并不违背法律的强制性规定,没有必要变更其内容。[35]笔者认为,这样的约定,无非是体现了保证债务的从属性,并未给保证人带来额外的负担,相当于当事人没有约定保证期间。前文已述,在当事人没有约定保证期间的情况下,法律无需为其推定一个保证期间。对于保证债务期限,直接适用诉讼时效制度即可。而且,保证期间制度与诉讼时效制度是两种不同的制度,因此,以诉讼时效的二年期间去限制当事人约定保证期间的长短,是不合适的。
(三)保证期间的起算和中断、中止
保证期间应当从何时起算?我国担保法规定,保证期间自主债务履行期届满之日起算。对于连带责任保证从主债务履行期届满之日起算的规定,没有不同意见。但是,有学者认为,一般保证的保证期间不应从主债务履行期届满之日起算,而应当从债权人对债务人所提起的诉讼判决或仲裁裁决生效之日起算。[36]其理由是,一般保证期间不应适用中断的规定,该中断规定是因为一般保证人对债权人存有先诉抗辩权,如果在债权人起诉债务人的期间内,如果不适用中断,可能造成债权人在诉讼完成前就是保证期间已经经过,但是适用中断也是不对的,因为这样将造成债权人在实际上就同一事项受到了两次重复的拘束。
笔者认为,一般保证的保证期间是保证人要求债权人向债务人行使权利的期间,因此保证期间的起算点应当在债权人可以行使权利的期间内。当主债务履行期届满,主债务人未履行时,债权人已经可以行使其诉权,因此,一般保证的保证期间应当从主债务履行期届满之日起算。当事人约定的保证期间的起算点如果晚于主债务履行期届满之日,是对债权人向主债务人行使诉讼权利的限制,是债权人自愿限制其权利,除会造成债权人向主债务人行使权利过于困难或丧失该权利的情况下,一般应当认定有效。

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