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理念、体系与规则：合同法域的经济法解读


[本文原载于中国政法大学法学会《公器》杂志]
(刘显刚 中国政法大学国际法学院2002级5班010-89707849 xiangangliu@sina.com)


内容摘要：合同法在整个（近代）私法领域中具有重要的核心作用，以经济法的视角来反观合同法之理念、体系与规则，不仅传统的权利话语之局限性得以显见，而且也有助于我们理解现代意义上的私法-社会化的确当性与必然性。
关键词：私权逻辑 权利话语 法律补给 实质正义

引言

合同法（The Law Of Contract）是最具代表性的私法制度之一，也是现代社会之契约规则的主体部分，它在社会经济尤其商事交易中发挥着重要而基础的作用。然而，权利话语的过分膨胀，私权逻辑的内在圈囿，加之近代以来市民社会与政治国家之外的社会“公共场域”不断强化的客观情势，已经使得建构在传统权利本位观之上的包括合同法 在内的诸多私法规则面临着日益力不从心的窘境。
尽管20世纪以来受到社会法尤其经济法之相关理论和实践的影响，合同法也经由对私权主体之社会义务的一般强调及对契约自由原则的适当规制而完成了由传统合同法向现代合同法的嬗变1 ，但是，一个不容忽视的事实是，即便受到规制，“权利-规则”仍然在一定程度上保留了私法调节机制的某些固有惰性，权利主体也仍然因为对利益的天然的不可遏止的追求而经常性地进行“效益违约”。有鉴于此，本文拟从经济法视角对合同法之理念、体系与规则进行粗略的全景式的解读与评判，并就经济法诸理念之于合同法域的一般性积极意义予以探讨。

一.神圣的与误读的：合同法理念

理念之谓者，原为理想和信念，但此处的“合同法理念”所意图表达的毋宁是合同法所固有的法律精神与规则诉求（将其外在地表述为“原则”可能更为确当）。合同法作为私法，除了具有一般私法的普遍性的理念（诸如平等、公平、诚实信用等等）以外，亦有其特殊的“规则诉求与法律精神”，主要是契约自由及由之而引发出的契约神圣与契约相对性等理念。下面笔者将主要围绕契约自由理念在近代和现代的私法中的不同遭际来对合同法理念进行经济法学意义上的评析。
思想层面的契约自由早在罗马法时期就已萌芽，但将其作为契约 规则的一种原则性理念则是近代私法所确立的，而且也只有在近代私法中，契约自由才第一次具有了如此完备的逻辑体系和规则设计，受到私权主体隆重而特别的强调并发挥出巨大的促进商事交易的积极作用2 。作为近代合同法的基础性的理念（尽管不是全部），契约自由的确切涵义是：契约关系之当事人依法有权自主决定契约之缔结、相对人之选择、契约内容与形式之选择及契约变更或解除之选择等，其衍生出的附属理念包括契约神圣与契约相对性等3 。
在近代合同法中，尽管对契约自由理念的表述中有“依法”的字样——表明相关的法律仍然是当事人自由地为契约行为的前置性条件——但是回归到历史中，在近代合同法大行其道的自由资本主义时代，契约自由几近“被视为神明”，从法律规制到学理研究再到私法实践，都在相当程度上对这一理念存在着显而易见的“误读”：无论是立法者、法学家还是普通的私权主体，人们似乎更注重于对绝对自由契约行为的推崇，而较少地考虑甚至忽视了对私权契约行为基于商业伦理和公共利益考虑的合理限制。
二十世纪以来，伴随着社会本位意识的增强和社会立法（尤其经济立法）的发展，因应社会“公共场域”不断扩大的客观情势，各国普遍通过立法对自由资本主义时代的传统私法规则给予了适当的调整，合同法亦由“传统”而过渡到了“现代”。作为原则性理念的契约自由尽管仍然存在，但其内容已经因为凯恩斯主义所主张的国家经济干预理论以及社会本位、实质正义、义务先定等经济法理念的外在冲击而发生了明显的调整，突出表现为：在保留其基本精神和价值诉求的同时更为关注契约行为的社会效果及契约的实质正义问题 ，一个鲜明的例子就是强制性合同的出现 。而以消费者权益保障法为代表的系列经济法规范的出台也在一定程度上对契约自由的适用范围进行了限制，如法国1978年1月10日78-23号法律第35条规定，“有关合同的价格及其付款方式、标的物质量及其交付方式、风险负担、违约责任以及保证责任的范围、合同的发行条件、合同的撤销、变更以及解除等条款中，凡属于违背法律的特别规定，基本滥用经济权利而强加给消费者的，或者给予滥用一方以不正当经济利益的，均因滥用权利而归于无效。” 除此之外，格式合同、附从合同的大行其道及国家为保证格式合同等在实质意义上的契约正义而进行的强制性介入也是纯粹契约自由原则受到调整的具体体现。
以经济法视角来反照合同法理念的近现代嬗变，不难看出，建构在个人主义和权利本位之上的传统合同法理念在近代曾经被赋予事实上是误读了的神圣光环，纵然这种误读已经在一定程度上得到了社会本位观指导下的相关规则的“修正”——这种被修正了的理念-规则因其本质上权利逻辑的底蕴而仍未完全消除私法规则的某些内在的惰性 。在法治多元的今天，我们可以期待，社会法尤其经济法的理念与实体规则将会为这种惰性的有效克服提供有效的和持续的外部法律机制的补给。

二.逻辑的与形式的：合同法体系

合同法体系，是指合同法构成规则的有机整体，表现为两个方面，一是结构意义上的由总则与分则构成的法律文本体系（从部门法学角度则可以表达为由合同法学总论与分论构成的学理体系）；二是逻辑意义上的实体规则体系，包括：契约行为之指导原则，契约之订立、变更、转让，契约之成立与生效，契约之解释，契约之履行，违约及其法律救济等。下文论述中所涉及到的“合同法体系”，仅为逻辑意义上的实体规则体系。
从其体系的构成来看（这里以现行的《中华人民共和国合同法》为例），合同法在逻辑上的确较为圆满地对契约行为的不同阶段、不同样态和不同结果均给予了法律的关怀和规制 。但是，一如笔者在本节标题中所表达的，逻辑的周全并不代表规制的圆满，权利-规则对应然状态的细致而充分的描述所凸显出的仅仅是对形式正义的过分热情的关注，更何况这种关注还仅仅停留在应然的话语表达上。
合同法具有近代私法共有的“只看是否是人，不看是什么人”的抽象的和形式的传统，尽管这一传统的“势力”因为20世纪以来具体人格和契约正义受到的渐多的重视而有所收敛。这里，经济法理念（尤其是实质正义观）之于合同法体系的科学建构的意义已经显而易见——它可以较为有效地防止合同法规则形式主义的任何倾向 。

三.技术的与逼仄的：合同法规则

如果说理念和体系上的之于合同法的经济法解读其视角都较为宏观或至少是中观的话，本节所试图进行的努力——从其技术性的规则入手——则是微观意义上的。
规则的技术性是近现代立法中的一个显著的且不断有所强化的特征，合同法亦然。但是，无论怎样强调或有意识地进行努力，技术化的规则都不能完全避免一种法域规范的内在的保守（或曰狭隘）性。对于合同法来说，尽管其技术化的程度在不断提高（并且这种提高还有着现代合同法逐渐成型的背景），但是，一如前述，由于其本质上仍属于权利-规则，因而就不可避免地会在调节和规范机制上具有权利-规则在调节机理上的某些固有的惰性（狭隘性）。
为了表明这一论断并非危言耸听，以下的这一例证是必要的：
现行《中华人民共和国合同法》第50条这样规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。这一规定应用的是民法上表见代理的相关原理，说其法理明确、逻辑清晰当不为过。然而，即使从逻辑上对这一规定进行推演，我们仍然可以看出，我们的合同法对法人或其他组织的法定代表人、负责人与第三人恶意串通超越权限订立合同的行为其规制能力是非常有限的。实践中，某些国有或集体企业负责人恶意勾结他人为越权合同行为而“成功移转”企业财产的事情的频繁发生也从一个侧面说明了这一点。
同样是规范社会经济的运行，经济法的调节机制却与合同法迥异——不仅没有合同法机制的某些软弱性和滞后性，而且相对而言还更为有效和迅捷。
同样是上面这个例子，用经济法来规制可能就是另一种样子：国家通过专门性的经济法规来规范所谓法人或者其他组织的法定代表人、负责人的对内对外行为；针对企业负责人恶意勾结他人为越权合同行为而移转企业财产，国家可以以专门规定明示企业负责人及相对方在此类活动中的严格责任，从而最大限度地降低此类事情的发生概率。
另外像供电、水、热合同等特殊合同关系的规制如果能够适当运用经济法律规范则可能会比单纯依凭调节平等主体交易行为的合同法律规范收到事半功倍的效果。

结语

合同法是调整交易关系、维护交易秩序的法律，是市场经济的基本法律规则。从经济法视角对合同法之理念、体系与规则进行全景式的解读与评判——选题的大而无当注定了本文的写作过程是一次彻头彻尾的学术历险4 ——希望这种努力能够为合同法的正确解读及经济法机制之于合同法域的一般性积极意义的探究有所助益。


参考书目：崔建远主编《合同法》，法律出版社，2003年版
江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2000年1月版
[德] 罗波特-霍恩、海因-科茨、汉斯-G-莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社，1996年版
梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社，1994年版
王利明、崔建远：《合同法新论-总则》 中国政法大学出版社，1996年版

国家外汇管理局


国家外汇管理局关于旅游外汇管理有关问题的通知


（2002年8月27日 国家外汇管理局发布）

汇发[2002]84号


国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局，各中资外汇指定银行总行：

为进一步加强对旅游外汇的管理，规范组团社及居民个人旅游购汇行为，现根据国务院发布的《中国公民出国旅游管理办法》（中华人民共和国国务院令第354号）、国家旅游局发布的《国家旅游局公告》（2002年10号）及《关于启用2002年版〈中国公民出国旅游团队名单表〉的通知》（旅管理发［2002］79号）等有关文件规定，就旅游外汇管理的有关问题通知如下：

一、根据国务院《中国公民出国旅游管理办法》中的规定，国家旅游局对经营中国公民出国旅游业务的旅行社进行了重新清理，将经营中国公民出国旅游业务的组团社，由原来1997年批准的出国旅游组团社、代办点，统一调整为此次经批准的中国国际旅行社总社等528家旅行社。

凡在此次经批准的出境游组团社中尚没有开立出境游外汇帐户的旅行社，可以向所在地外汇局申请开立出境游外汇专用帐户。旅行社在申请开立出境游外汇帐户时，除需按《国家外汇管理局关于旅行社旅游外汇收支管理有关问题的通知》（汇发［2001］3号）的要求提交有关材料外，还必须提供此次国家旅游局批准该旅行社为出境游组团社的批复及经国家旅游局换发的《旅行社业务经营许可证》。

各分局和各外汇指定银行应严格按照国家旅游局公布的《经营中国公民出国旅游业务的旅行社名单》，为具备资格的旅行社审批、开立出境游专用帐户及办理出境游团费的售付汇业务。

二、根据《关于启用2002年版〈中国公民出国旅游团队名单表〉的通知》中的规定，自2002年9月1日起启用新版《中国公民出国旅游团队名单表》，同时废止原1997年版《中国公民自费出国旅游审核证明》和《中国公民自费出国旅游团队名单表》，因此，自2002年9月1日起，国家外汇管理局决定将《国家外汇管理局关于调整中国公民出境旅游购汇政策的通知》（汇发［2002］55号）（以下简称《通知》）及《境内居民个人购汇管理实施细则》（汇发［2002］68号）（以下简称《细则》）中的有关内容调整如下：

1、《通知》第四条第三款“组团社提供给旅游者此次出境的《名单表》复印件”，调整为“组团社提供给旅游者的、经组团社盖章确认的此次出境的《名单表》第四联（组团社留存联）复印件（提供带有旅游者姓名的一页即可）”。

2、《细则》第十七条第一款有关出国旅游购汇所持的证明材料中“经旅行社确认的‘中国公民出国旅游团队名单表’（复印件应加盖公章）”，调整为“经旅行社盖章确认的‘中国公民出国旅游团队名单表’第四联（组团社留存联）复印件（提供带有旅游者姓名的一页即可）”。

3、《通知》第七条第二款“组团社实际使用的由旅游行政管理部门核发的《中国公民出国旅游团队名单表》”，调整为“组团社实际使用的由旅游行政管理部门核发的《中国公民出国旅游团队名单表》第四联（银行审核后加盖‘已售汇’标志和售汇日期，并复印留存）”。

4、《通知》第八条中“将加盖边检验讫章的《名单表》交给银行核查并复印留存”，调整为“将《名单表》第三联(旅游行政管理部门留存联)交给银行核查并复印留存”。

5、鉴于我局已经在全国部分银行启动了居民个人购汇管理信息系统（以下简称个人购汇系统），为切实方便出境旅游者购买个人零用外汇，取消《通知》中第四条“旅游者应在出境前由本人亲自到银行办理个人零用费的购汇手续”的规定。旅游者在出境前可以由本人到开通个人购汇系统的银行办理个人零用费的购汇手续，也可以委托他人代为办理。如由他人代办，除须提供原规定证明材料外，还应当提供代办人的身份证或户口簿。

各分局接文后应尽快转发所辖分支局及中、外资外汇指定银行，各中资外汇指定银行接文后应尽快转发所辖分支机构。执行中如遇到问题，请及时向国家外汇管理局经常项目管理司反馈。



附件：1、《中国公民出国旅游管理办法》

2、《国家旅游局公告》(2002年10号)

3、《关于启用2002年版(中国公民出国旅游团队名单表)的通知》

附件2：

国家旅游局公告

（2002年10号）


根据国务院《中国公民出国旅游管理办法》（第345号令）中的规定和国家旅游局下发的《关于重新调整出国游组团社有关问题的通知》（旅管理发〔2002〕34号），经审核，批准中国国际旅行社总社等528家旅行社为经营中国公民出国旅游业务的组团社，现予以公布。1997年批准的出国旅游组团社、代办点同时取消。


特此公告。


二○○二年七月十八日

经营中国公民出国旅游业务的旅行社名单（528家）


　

附件3：

《关于启用2002年版(中国公民出国旅游团队名单表)的通知》


旅管理发〔2002〕79号


各省、自治区、直辖市旅游局（委）:

根据5月27日国务院颁布的《中国公民出国旅游管理办法》（第354号令），经商公安部同意，从2002年9月1日起启用2002年版《中国公民出国旅游团队名单表》，1997年版《中国公民自费出国旅游审核证明》和《中国公民自费出国旅游团队名单表》至2002年8月31日废止。现将有关规定通知如下:

一、2002年版《中国公民出国旅游团队名单表》（以下简称《名单表》）一式四联，分为: 边防检查站出境验收联、边防检查站入境验收联、旅游行政管理部门留存联、组团社留存联。

二、《名单表》由国家旅游局统一印制，按各省、自治区、直辖市入境旅游综合贡献率发放，由省、自治区、直辖市旅游局按入境旅游业绩和经营等情况核发给组团社。各省、自治区、直辖市旅游局每年第一季度，将上一年度本省发放和使用《名单表》的情况，以书面形式上报国家旅游局。

三、《名单表》的审核工作由省级旅游局或经授权的地级以上城市旅游局负责，审验专用印章和签字人签字须报送国家旅游局和公安部出入境管理局备案。

四、 组团社出境旅游专用印章和授权人签字须报所在地城市和省级旅游局备案，并由省、自治区、直辖市旅游局汇总报送国家旅游局和公安部出入境管理局备案。

五、组团社必须按规定内容认真填写和使用《名单表》，参团人员不受地域限制。团队出境前，组团社须将《名单表》送其所在地有权审验的旅游行政管理部门审核盖章，并将《名单表》第四联留存备查。

六、领队人员带团出境时，须携带《名单表》第一至三联，在口岸出境时，将《名单表》第一、第二联交边防检查站核查，边防检查站在《名单表》上加注实际出境人数并加盖验讫章后，留存《名单表》第一联; 《名单表》第二、三联由领队人员保管，在团队入境时交边防检查站核查，边防检查站在《名单表》上加注实际入境人数并加盖验讫章后，留存《名单表》第二联，第三联由组团社在规定时间内交发放《名单表》的旅游行政管理部门核对留存。

七、各省、自治区、直辖市旅游局对本省组团社使用《名单表》的情况要进行监督，不准伪造、倒卖《名单表》，对违反规定的，各级旅游行政管理部门要严肃查处，直至取消出国游组团社资格。

特此通知。

附:2002年版《中国公民出国旅游团队名单表》

二○○二年八月二十四日