云南省建设工程施工招标投标管理办法

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黑龙江省人民政府


黑龙江省实施《国防交通条例》办法

黑龙江省人民政府令第7号

　
《黑龙江省实施＜国防交通条例＞办法》业经二○○二年十二月二十五日省人民政府第八十三次常务会议讨论通过，现予发布，自二○○三年二月一日起施行。

省长宋法棠

　 二○○二年十二月二十五日

　 第一条为了加强国防交通建设，保障战时和特殊情况下国防交通顺畅，根据国务院、中央军委《国防交通条例》有关规定，制定本办法。

　 第二条在本省行政区域内从事国防交通活动，适用本办法。

　 第三条县级以上人民政府及其有关部门应当加强国防交通宣传教育工作，增强全社会的国防观念。

　 第四条县级以上人民政府应当将国防交通建设纳入国民经济和社会发展规划，保证国防交通机构的设置和人员的配备，并为国防交通工作提供必要条件。

　 第五条省国防交通主管机构主管全省国防交通工作，并负责组织实施本办法；市（行署）、县（市、区）国防交通主管机构负责本区域内的国防交通工作。

　 铁路、交通、航运、航空、邮政、通信、管道运输、公安交通等部门（以下统称交通管理部门）分别负责本系统的国防交通工作，并接受同级国防交通主管机构的指导、检查、监督。

　 第六条国防交通经费按照国家有关规定执行，专款专用。各级财政、审计部门应当对本级国防交通经费的使用进行监督。各级国防交通主管机构应当向上一级国防交通主管机构报告年度经费使用情况。

　 第七条地方国防交通保障计划，应当由县级以上国防交通主管机构根据上级国防交通保障计划，结合本地区实际，组织同级交通管理部门和其他有关部门、军事机关共同拟订，并征求上一级国防交通主管机构意见后，报本级人民政府批准。

　 承担国防交通任务的企业、事业单位应当制定本单位国防交通保障计划，完成国防交通保障任务。

　 第八条国防交通建设规划由县级以上国防交通主管机构负责编制，经同级计划部门综合平衡后，纳入交通、邮政通信发展规划，报本级人民政府批准。国防交通建设规划应当与土地利用总体规划和城市规划相衔接，年度用地应当分别纳入省、市（行署）、县（市）年度用地计划。

　 第九条县级以上交通管理部门和其他有关部门在制定交通建设规划时，应当经同级国防交通主管机构同意，并将确定的国防交通工程设施建设项目、有关贯彻国防要求的建设项目和其他需要申请国防交通经费投资的建设项目列入交通建设规划。

　 第十条国防交通工程设施建设项目和有关贯彻国防要求的建设项目，其设计鉴（审）定应当征求同级国防交通主管机构和军事部门意见。竣工验收以及验收后的资产、资料交接工作，应当有所在地国防交通主管机构参加。

　 承担建设项目的勘察设计单位，应当在项目设计报告中对有关贯彻国防要求的内容作出说明。

　 第十一条国防交通工程建设项目和有关贯彻国防要求的建设项目，承担工程建设、勘察、设计、施工和工程监理等单位，应当按照国家有关工程建设质量的规定，履行工程质量责任，确保国防交通工程和贯彻国防要求的建设工程质量。

　 第十二条在国防交通控制用地范围内修建建筑物、构筑物或者埋设管线、电缆等，城市规划、国土资源和市政道路主管部门在办理审批手续时，应当征求国防交通主管机构意见。

　 第十三条交通专业保障队伍由交通管理部门内的各专业技术队伍组成，应当建制完整、工种齐全、设备先进，并保持人员稳定，保证一人一职。

　 第十四条交通管理部门应当根据国防交通保障计划，结合生产、抢险救灾等任务，有计划地对专业保障队伍进行训练和演练。

　 第十五条交通沿线保障队伍，由交通线路管辖部门和所在地人民政府共同组建，由交通线路沿线、交通设施周围地区的群众组成，可以独立承担或者支援专业保障队伍承担运输、防护和维修、抢建等任务。

　 交通沿线保障队伍的专业训练，由有关军事机关统一安排；国防交通主管机构负责提供教材、器材和业务指导。

　 第十六条县级以上交通管理部门和其他有关部门，应当及时向国防交通主管机构提供车辆、船舶和其他机动设备等运力注册登记、变更登记的有关资料。

　 第十七条战时或者特殊情况下被动员或者征用运力的单位和个人应当依法履行义务，保证被动员或者征用的运载工具和设备的技术状况良好，并保证随同的操作人员具有相应的技能。

　 需要对被动员或者征用的运载工具、设备的外形、结构、性能作重大改造的，应当经同级国防交通主管机构批准。

　 第十八条军事行动和特殊情况下的紧急交通运输保障，由县级以上国防交通主管机构负责组织，交通管理部门和交通运输企业应当依据国防交通运输保障计划和要求优先安排，并保证迅速准确、安全保密。

　 县级以上人民政府应当组织有关部门为实施国防交通运输的人员提供饮食、住宿和医疗方便。

　 第十九条配合军事行动和实施特殊情况下交通运输保障的装备和人员，按照有关规定给予补偿；因执行任务负伤、致残、牺牲或者病故的，按照有关规定给予抚恤优待。

　 第二十条国防交通物资储备计划，由各级交通管理部门根据国防交通保障任务的需要提出，经同级国防交通主管机构同意后，本级人民政府批准，并列入本级人民政府物资储备计划。

　 交通管理部门代国家储备的战备物资计划的提出或者批准，按照国家有关规定执行。

　 第二十一条国防交通储备物资主要用于战时和特殊情况下交通、通信设施的抢修、抢建。未经省国防交通主管机构批准，任何单位和个人不得动用。

　 第二十二条遇抢险救灾或者突发事件等特殊情况确需动用县级以上地方储备的国防交通物资的，应当经省国防交通主管机构批准。

　 动用储备的国防交通物资，应当按照规定向国防交通物资储备单位支付费用。国防交通物资储备单位取得的费用应当用于储备物资的补充、更新、配套和维修，并按照财务制度进行管理。

　 动用物资储备应当按照规定期限归还，造成损坏的，应当由使用单位出资及时更换和补充。

　 储备的国防交通物资的使用规定，由省国防交通主管机构另行制定。

　 第二十三条国防交通储备物资的报废、降价、更新，应当报上一级国防交通主管机构备案。

　 第二十四条国防交通科学技术研究项目，应当纳入各级科学技术研究规划、计划。国防交通科学技术研究成果应当向国防交通主管机构登记，需要转让的应当经国防交通主管机构同意。

　 第二十五条违反《国防交通条例》和本办法有关规定，有下列行为之一的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：

　 （一）应当贯彻国防要求的交通工程设施，在施工过程中没有贯彻国防要求的；

　 （二）对国防交通工程设施管理不善，造成损失的，或者擅自改变国防交通工程设施的用途或者擅自作报废处理的；

　 （三）对储备的国防交通物资管理不善，造成损失的；

　 （四）未经批准动用储备的国防交通物资的。

　 第二十六条有下列情形之一的，由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定给予处罚：

　 （一）扰乱、妨碍军事运输和国防交通保障的；

　 （二）扰乱、妨碍国防交通工程设施建设的；

　 （三）破坏国防交通工程设施的；

　 （四）盗窃、哄抢国防交通物资的。

　 第二十七条危及国防交通工程设施安全或者侵占国防交通控制用地的，由国防交通主管机构责令停止违法行为，给予警告，情节较轻的，可以并处一千元以上一万元以下罚款；情节严重的，处一万元以上五万元以下罚款；造成经济损失的，应当依法赔偿。

　 第二十八条逃避、抗拒运力动员或者运力征用的，由国防交通主管机构给予警告，可以并处相当于被动员或者征用的运载工具、设备价值一倍以上二倍以下罚款。

　 第二十九条国防交通主管机构和交通管理部门的行政执法人员在国防交通管理工作中，有下列情形之一的，视其情节给予行政处分：

　 （一）不履行法定职责的；

　 （二）违反法律、法规、规章规定采取强制措施的；

　 （三）违反国家规定私自处理罚没款、罚没收入的；

　 （四）利用职务便利索取或者收受财物的；

　 （五）超越职权或者滥用职权的；

　 （六）其他应当依法给予行政处分的行为。

　 第三十条当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者依法提起行政诉讼。

　 第三十一条违反本办法，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　 第三十二条本办法自二○○三年二月一日起施行。


　　于2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称涉外民事关系法律适用法）是我国第一部调整涉外民事关系法律适用问题的单行法，在我国国际私法立法史上具有深远的影响。
　　　为正确贯彻执行该法，统一裁判思路，最高人民法院在广泛调研、充分论证的基础上出台了法释〔2012〕24号《关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》（以下简称司法解释）。该司法解释于2012年12月10日经最高人民法院审判委员会第1563次会议讨论通过，并于2013年1月7日公布实施。现将其主要内容介绍如下。

　　　一、关于涉外民事关系的界定
　　　在涉外民事关系法律适用法制定过程中，立法部门认为，对于涉外民事关系的界定可以在司法实践中解决，无需通过立法予以规范，且其他国家和地区的立法例均无此规定。因而，涉外民事关系法律适用法没有对如何界定涉外民事关系做出规定。
　　　以往的司法实践中一直根据法（办）发［1988］6号最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（以下简称民法通则司法解释）第178条的规定，认定涉外民事关系。该条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”我们认为，从民事法律关系构成的三要素角度考查是否构成涉外民事关系是合理的，只要其中一个要素涉外，即可以认定为涉外民事关系。但是，根据当前司法实践出现的新情况，我们认为应当从以下几个方面对上述司法解释的内容作进一步的完善：第一，根据涉外民事关系法律适用法的规定，经常居所地为涉外民事关系的重要连结点，不再仅仅强调国籍这一连结点。因此，有必要在主体方面增加当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的规定。第二，对于外国人，应当包括外国的自然人、法人及其他组织，表述上以外国公民、外国法人或者其他组织更为贴切。第三，将外国这一表述变更为中华人民共和国领域外更为合理。第四，需要规定一个兜底式条款，以囊括司法实践中可能存在的其他应当被认定为涉外民事关系的情形。
　　　综上，司法解释第1条重新界定了涉外民事关系：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”
　　　是否应当将外国国家和国际组织列入，在司法解释起草过程中有不同意见。有观点认为，应当将外国国家和国际组织列为涉外民事关系主体。我们认为，目前的司法实践中的确有国际组织作为涉外民事案件主体的情形，也有将外国国家列为被告的情形，但这不可避免地会涉及管辖豁免的问题，只有在国际组织或者外国国家明确表示放弃民事案件管辖豁免权的情况下，我国法院才能对其行使管辖权。尽管正在研究制定的国家豁免法倾向于转向相对豁免，但我国在实践中一直主张绝对豁免，而非相对豁免，如果在司法解释中明确将外国国家、国际组织列入，很有可能被误认为我国法院已经采取了相对豁免的立场。因此，虽有将外国国家或者国际组织列入的建议，但司法解释未予采纳。

　　　二、关于涉外民事关系法律适用法的溯及力
　　　涉外民事关系法律适用法的溯及力问题是一个较为特殊的问题。因为该法既不是实体法，也不是程序法，因此，实体法不溯及既往的法律适用原则以及程序法相对溯及既往的法律适用原则不能简单地适用于涉外民事关系法律适用法。我们认为，由于该法系冲突法规范，其适用最终影响当事人的实体权利义务，因此，应当根据实体法的溯及力原则确定该法的溯及力，以不溯及既往为该法的适用原则，这样才能保证当事人对其行为有合理预期。据此，司法解释第2条规定：“涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。”
　　　实际上，在法发［2010］52号最高人民法院《关于认真学习贯彻执行涉外民事关系法律适用法的通知?》第3条已对涉外民事关系法律适用法的溯及力做出过类似规定，但由于通知的内容不宜作为裁判依据，因此有必要在司法解释中重申。

　　　三、关于涉外民事关系法律适用法与其他法律的关系
　　　涉外民事关系法律适用法出台前，我国的冲突规范散见于民法通则第八章、合同法第一百二十六条、票据法第五章、海商法第十四章、民用航空法第十四章、继承法第三十六条等法律条文中。在涉外民事关系法律适用法的制定过程中，曾考虑统合分散在上述各法律中的冲突规范，制定一部大而全的冲突法法典。然而限于实际情况，没有采取这种方式，而是在并不废止其他法律中的冲突规范的前提下，新出台了这部涉外民事关系法律适用法。这势必导致该法与其他法律之间的相互关系在司法实践中如何协调问题的产生。虽然涉外民事关系法律适用法第二条和第五十一条对新法与旧法的关系做出了原则性规定，然而仅根据该两条规定仍很难理清新法与旧法之间的关系。
　　　立法法第八十三条确立了同一效力层级的法律规范下，特别法优于一般法、新法优于旧法的法律适用基本原则。结合该原则，我们认为，关于涉外民事关系法律适用法与其他法律的适用关系，应注意把握以下几点：第一，涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用问题规定一致的，应当优先适用涉外民事关系法律适用法的规定。第二，涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用规定不一致的，要看其他法律的规定是否属于特别规定，如不属于仍应当适用涉外民事关系法律适用法的规定。在涉外民事关系法律适用法的制定过程中，立法部门认为商事领域的法律适用问题还是在单行法中规定为宜，因而没有将票据法、海商法、民用航空法的有关具体规定纳入，而是专门对此做出衔接性规定：“其他法律对涉外民事关系的法律适用另有特别规定的，依照其规定”。此外，涉外民事关系法律适用法虽然专章规定了知识产权的法律适用，但其他法律中关于知识产权有若干特别规定。因此，票据法、海商法、民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定应当优先于涉外民事关系法律适用法的适用。第三，涉外民事关系法律适用法有规定而其他法律没有规定的，适用涉外民事关系法律适用法的规定。第四，涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。司法解释第3条分两款对涉外民事关系法律适用法与其他法律中的冲突规范的关系进一步明晰：“涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但票据法、海商法、民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。”“涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。”

　　　四、关于国际条约、国际惯例的适用
　　　民法通则第一百四十二条、票据法第九十五条、海商法第二百六十八条、民用航空法第一百八十四条均对国际条约、国际惯例的适用做出了相应规定，这是人民法院在司法实践中适用国际条约、国际惯例的直接法律依据。
　　　在涉外民事关系法律适用法制定过程中，各界曾建议法工委对国际条约、国际惯例的适用做出规定，但由于立法技术问题，特别是考虑到国际条约适用的复杂性，最终没有在涉外民事关系法律适用法中对国际条约、国际惯例的适用做出规定。我们认为，在涉外民事关系法律适用法没有就国际条约、国际惯例的适用做出新的规定的情况下，仍应当适用民法通则第一百四十二条、票据法第九十五条、海商法第二百六十八条、民用航空法第一百八十四条的规定，解决司法实践中适用国际条约、国际惯例的法律依据问题。
　　　由于国际上普遍承认知识产权的地域性原则和各国独立保护原则，我国对WTO项下的TRIPS协定采取了转化适用的模式，且TRIPS协定以外的知识产权领域的国际条约通常规定的是最低保护标准而不是完全统一的具体规则。因此，知识产权领域的司法实践中，在国内法与国际条约有不同规定的情况下，不一定优先适用国际条约的规定。鉴于此，司法解释第4条增加了“但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”的规定。
　　　综上，司法解释第4条就国际条约的适用规定：“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据民法通则第一百四十二条第二款以及票据法第九十五条第一款、海商法第二百六十八条第一款、民用航空法第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。”第5条就国际惯例的适用规定：“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据民法通则第一百四十二条第三款以及票据法第九十五条第二款、海商法第二百六十八条第二款、民用航空法第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。”

　　　五、关于当事人意思自治原则的具体适用
　　　没有法律依据的选法行为无效
　　　涉外民事关系法律适用法第三条是关于当事人意思自治原则的规定，该规定将这一原本仅仅作为涉外合同争议适用法律的一项基本原则扩展适用于涉外民事关系的诸多领域，是立法的一大亮点。然而，涉外民事关系法律适用法第三条属于宣示性条款，强调只有我国法律明确规定允许当事人选择适用法律的，当事人才可以对系争涉外民事关系应当适用的法律做出选择。否则，当事人的选法行为无效，人民法院则不予支持。因此，司法解释第6条明确规定：“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。”
　　　涉外民事关系法律适用法第十六条第二款、第十七条、第十八条、第二十四条、第二十六条、第三十七条、第三十八条、第四十一条、第四十四条、第四十七条、第四十九条、第五十条等，都是关于当事人选择法律的规定。
　　　选择法律的范围
　　　涉外民事关系法律适用法第三条并没有对当事人选择适用法律的范围做出特别规定。在司法实践中，有观点认为当事人选择适用的法律应当与系争的涉外民事关系有实际联系，否则其选法行为无效，司法解释没有采纳这一观点。司法解释第7条规定：“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”
　　　选择法律的时间节点
　　　涉外民事关系法律适用法第三条没有对当事人选择涉外民事关系适用的法律的时间点做出规定。法释〔2007〕14号最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称涉外合同纠纷法律适用司法解释）第4条第1款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。”该款规定仅针对涉外合同争议的当事人选择适用法律的情形。在涉外民事关系法律适用法将当事人意思自治原则的适用范围扩展之后，有必要对当事人选择法律的时间点统一做出规定。在司法解释起草过程中，多数观点认为，将当事人选择法律的时间点截止到一审法庭辩论终结前是合理的，因此，司法解释第8条第1款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。”
　　　选择法律的方式
　　　涉外民事关系法律适用法第三条对当事人选择涉外民事关系适用的法律的方式做出了原则性规定，即应当以明示的方式。然而，司法实践中存在一种特殊情况，即各方当事人并没有以书面或者口头等明示的方式对适用法律做出选择，但在诉讼过程中各方当事人均援引同一国家的法律且均未对法律适用问题提出异议，对此，人民法院一般会认为当事人已经就涉外民事关系应当适用的法律做出了选择，即适用当事人共同援引的法律做出裁判。司法解释第8条第2款针对该特殊情况规定：“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”

　　　六、关于当事人选择对我国未生效的国际条约的处理
　　　在海事海商审判实践中，有些案件的当事人在提单中载明适用《1924年统一提单某些法律规定的国际公约》（即《海牙规则》）、《1978年联合国海上货物运输公约》（即《汉堡规则》）等国际条约的相关内容，而我国并未加入这些国际条约。在这种情况下，人民法院一般会尊重当事人的选择，同时认为，既然是对我国尚未生效的国际条约，该条约对我国没有拘束力，不能将其作为裁判的法律依据，即我国法院不能将其作为国际条约予以适用。如何处理此种情况是司法实践中一个争议较大的问题。
　　　在司法解释起草过程中有三种不同的观点：第一种观点认为，这种情形可以作为当事人约定适用外国法律的情形对待。因为国际条约是若干缔约国签署并有一定数量的国家批准后才生效的，既然允许当事人选择适用外国法律，举重以明轻，当事人选择适用已经在多个国家之间生效的国际条约，不违反我国法律的规定。第二种观点认为，可以把这类国际条约视为国际惯例。第三种观点认为，把这类国际条约认为构成当事人之间合同的组成部分，据以确定当事人之间的权利义务更为合理，这样也可以解决如何对待当事人援引一些不具有拘束力的国际示范法、统一规则等产生的问题。同时，由于国际条约的复杂性，也不能将条约内容简单地等同于当事人之间的合同内容。对我国生效的国际条约，我国往往会通过声明保留排除对我国可能会产生不利影响的条款的适用，而对我国尚未生效的国际条约，很有可能存在这方面的问题，在我们不将该国际条约作为外国法律对待的情况下，可以排除外国法适用的公共秩序保留条款不能发生作用，因此，还应当增加对违反我国社会公共利益的情形的限制性规定。
　　　司法解释最终采纳了第三种观点，第9条明确规定：“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”

　　　七、关于强制性规定的界定
　　　涉外民事关系法律适用法第四条规定，我国强制性法律应予直接适用，从而排除了冲突规范在相关领域的适用。该条规定首次出现在我国调整涉外民事关系法律适用的法律中，是涉外民事关系法律适用法的一大亮点，具有重大的理论和实践意义。然而，何为强制性规定需进一步做出解释。
　　　近年来，越来越多的国家规定某些涉外民事法律关系必须适用某些强制性法律规范，从而排斥外国法的适用，这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现。强制性法律一般是指本国法律中明确规定某类法律关系应直接适用某法律规定，不允许当事人选择，当事人不能通过约定排除适用，法院在审理案件过程中也不必通过本国冲突规则的指引而应予以直接适用的法律。如，反垄断法、外汇管制法、外贸管制法、社会保障法、消费者权益保护法等，一般旨在保护本国经济秩序或对某类利益进行特殊保护，这些领域的法律对涉外民事关系有重大影响。
　　　结合上述情况，司法解释第10条对哪些规范构成我国法律的强制性规定做出了如下规定：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。”司法解释通过抽象描述和不完全列举附兜底条款的方式，解决可操作性问题，其中列举排序是根据与民生的相关程度做出的。
　　　在以往的司法实践中，我国部分法院，包括广东省高级人民法院及其所辖的部分中级人民法院以及最高人民法院，曾经受理大量的对外外汇担保纠纷案件，这类案件中涉及内地的担保人对外提供外汇担保，在担保合同中约定适用外法域法——香港或者澳门法律。{1}内地法院最终均未适用当事人选择的法律，而是适用了我国内地法律做出了相应裁判，但理由有所不同：有的法院是以适用当事人选择的外法域法将违反内地的社会公共利益为由，根据民法通则第一百五十条的规定，不予适用外法域法；有的法院是根据民法通则司法解释第194条规定的“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”，不适用当事人选择的外法域法。但两种做法都曾受到批评：一是认为这是对公共秩序保留条款的滥用，二是认为这是对法律规避制度的错误理解。事实上，在当时的法律规定下，可以援引的最佳条款只能是民法通则司法解释第194条的规定，而该条文被许多学者认为是关于法律规避制度的规定，而当事人在对外外汇担保合同中约定适用外法域法与传统国际私法上的法律规避行为相去甚远。我国外汇管制方面的法律规定属于强制性规定，自应得到直接适用，与当事人是否选择无涉。
　　　需要强调的是，这里的强制性规定与合同法上的效力性或管理性强制性规定不同，一定是适用于涉外民事关系的那类强制性规定，对此要从立法目的上考察。强制性规定的直接适用，与公共秩序保留条款一样，都是能够达到排除外国法适用目的的制度，因此，对于强制性规定的理解应当严格、谨慎，防止滥用。

　　　八、关于先决问题的法律适用
　　　司法解释第12条对先决问题的法律适用规定：“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”
　　　国际私法中的先决问题又称附随问题或附属问题，是指法院在审理案件的过程中，其他次要的、附随的、具有涉外因素的法律关系，且为解决本案法律关系的先决条件。也就是说，本案争议问题的解决需要以解决另外一个问题为条件，争议问题为本问题，需要首先解决的问题为先决问题。司法实践中会遇到这样的案件，域外当事人以继承人的身份就被继承人与他人之间的合同纠纷诉至人民法院，其中就不可避免地涉及继承人身份的确定，该问题就是系争合同纠纷的先决问题，而继承人的身份应当根据我国有关确定继承法律关系的准据法的规则予以确定。